가. D 소유의 이 사건 임야는 2002. 4. 22. E, F, G, H 및 원고의 명의로 1990. 5. 13.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다.

나. 이 사건 임야 중 (다)부분 임야에는 피고의 아버지인 I의 분묘④가, (라)부분 임야에는 피고의 어머니인의 가묘⑤가 있고, 이를 피고가 관리하여 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1호증의 2, 이 법원의 감정인 J에 대한 측량감정결과와 측량감정보완결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 원고는, 피고가 이 사건 임야 중 (다), (라)부분 임야에 분묘를 설치하여 점유하고 있으므로, 공유물보존행위로서 피고에게 위 각 분묘를 굴이하고 위 각 토지의 인도를 구한다.

3. 판 단

가. 이 사건 임야 중 (다)부분 임야에 관하여 1) 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결). 2) 이 사건 임야 중 (다)부분 임야에 설치된 분묘④와 관련하여, I이 사망하여 피고가 분묘④를 설치할 수 있도록 원고에게 간청하여 원고가 이를 승낙한 사실은 피고가 자인하고 있는바(2013. 9. 11.자 준비서면, 2014. 3. 18.자 준비서면), 위 인정사실에 의하면 피고는 분묘④에 관한 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이고, 이에 따라 이 사건 임야 중 (다)부분 임야를 점유할 권리가 있다고...

참조판례