기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 양도담보약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다 ( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결 , 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다79254 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ○○○아파트 신축공사의 수급인인 피고는 2004. 10. 5. 그 철근콘크리트 공사의 하수급인인 원고 한국건영 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)에 미지급 공사대금의 지급을 위하여 액면금 합계 2억 1,086만 원인 약속어음 3장을 발행·교부하며, 원고 회사의 대표이사인 원고 2와 사이에 피고가 원고 2에게 위 어음금의 담보로 ○○○아파트 501호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대한 분양계약서를 작성·교부하되, 만약 피고가 지급기일에 위 어음금을 정상적으로 결제할 경우 위 분양계약서는 효력이 없다는 내용의 이 사건 약정을 체결한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2와 피고 사이에는 이 사건 아파트를 피고의 원고 회사에 대한 공사대금 또는 어음금 채무에 대한 담보 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 양도담보약정이 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 원고 2는 피고에 대하여 위 양도담보약정에 따른 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음은 별론, 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 약정이 대물변제의 예약에 해당한다고 보고 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고 2에게 이 사건 아파트 중 5/6 지분에 관하여 2004. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 약정의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.