부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없는 것이다. 물론 시·읍·면의 장이 위와 같이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만, 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 함께 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았으나 협의이혼신고가 되기 전에 공소외 1이 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출하였음에도 불구하고, 호적공무원이 그 사실을 간과한 채 피고인이 그 후에 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼에 관한 사항을 기재한 것이라면, 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 호적공무원이 그 후에 협의이혼신고서가 잘못 수리된 것임을 알고 그 협의이혼에 관한 호적의 기재를 임의로 말소한 것이 소론과 같이 절차상 위법한 사무처리라고 하더라도, 협의이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 피고인과 공소외 1 사이의 혼인관계는 계속 유효하게 존속하였던 것이라고 보아야 할 것이다.

그런데 제1심 증인 박도서 및 이정희의 각 증언에 의하면, 피고인은 이혼신고서를 제출한 후 담당공무원인 공소외 이정희로부터 공소외 1이 협의이혼의사 철회신고서를 제출한 후에 피고인이 협의이혼신고서를 제출하였음을 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 통지를 받은 후에 공소외 2와 성교를 하고, 공소외 1의 모인 공소외 3에 대하여 폭행의 죄를 범하였다면, 자신이 배우자가 있는 자임을 알면서 간통을 하고 배우자의 직계존속에 대하여 폭행죄를 범한 것이라고 보지 아니할 수 없다.

그렇다면 이와 취지를 같이하여 피고인의 이 사건 간통 및 존속폭행의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 이혼신고의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

심급 사건

원심판결

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평석

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