나.위 법률조항이 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

따라서 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.

나.혼인외의 출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 사실 자체에 의해서 친생자관계라는 법률효과가 부여되지만, 혼인외의 출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 인지절차를 통해서만 친생자관계가 형성될 수 밖에 없다. 따라서 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이어서 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다.

제863조의 경우에” “부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내” 부분

대리인 변호사　이찬효

당해사건　부산고등법원 97르834 인지청구

가. 사건의 개요

청구인은 1996. 10. 31. 부산지방법원에 부산지방검찰청 검사를 피고로 하여 “원고는 청구외 망 임○용의 아들임을 인지한다”는 취지로 인지청구의 소를 제기하였다.

위 법원은 원고가 1995. 6. 21. 이미 위 임○용의 사망사실을 알았으므로 그로부터 민법 제864조의 제소기간 1년이 경과한 뒤인 1996. 10. 31.에 제기된 위 청구는 부적법하다는 이유로 1997. 8. 20. 이를 각하하였다.

청구인은 그 항소심에서 위 법률조항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원이 1998. 1. 23. 이를 기각하자 위 법률조항이 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 주장하면서 1998. 2. 4. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판대상

청구인은 민법 제864조 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해사건에 관련된 것은 “전2조의 경우”가 가리키는 민법 제862조와 제863조 중에서 인지청구의 소에 관한 민법 제863조 뿐이고, 그 이하의 본문중에서도 당해사건에서 문제가 된 것은 “부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내” 라는 부분만이다.

그러므로 이 사건의 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고 1997. 12. 13. 법률 제5454호로 최종개정된 것) 제864조 중 “민법 제863조의 경우에” “부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고 그 내용은 다음과 같다.

제864조(부모의 사망과 인지청구의 소) 전2조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터

1년내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

제862조(인지에 대한 이의의 소) 자 기타 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.

2. 청구인의 주장

가.인지청구제도의 존재와 제소기간의 존재를 알지 못하고 있는 혼인외의 자에게 있어서 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년내라고 하는 제소기간은 지나치게 짧아서 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해한다.

나.현행 민법상 혼인외의 자의 생모 등 제3자가 ‘혼인외의 자와 호적상 모 사이에 친생자관계가 없다’는 확인을 청구할 때에는 사망을 안 날로부터 1년간이라는 제소기간의 제한을 받지 않는다. 이처럼 생모의 이름을 호적에 올리는 데 제소기간의 제한이 없다면 인지청구의 소를 통하여 생부의 호적에 입적하는 데에도 제소기간의 제한이 없어야만 헌법상의 평등원칙에 부합한다.

3.법원의 위헌제청신청기각이유 요지 및 이해관계인의 의견요지：별지와 같다.

4. 판　단

가. 이 사건 법률조항이 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는지 여부

이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년내로 정한 것이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 제한하는지 여부를 살펴본다.

(1)혼인외의 출생자가 인지청구의 소를 통하여 부 또는 모와의 사이에 진실한 혈연관계에 부합되는 법률상의 친자관계를 형성하고 이를 기초로 하여 진실에 터잡은 원만한 가족관계를 형성하고 유지하는 것은 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보존하고 행복을 추구하는 권리를 실현함에 있어 매우 중요한 의미를 가지므로 인지청구의 제소기간을 제한하여 그 출소를 막는 것은 인간으로서의 존엄과 가치를 보존하고 행복을 추구하는 권리를 제한한다고 볼 수 있다.

(2)그러나 부 또는 모가 사망한 경우에 제기하는 인지청구의 소에서는, 부 또는 모가 생존하고 있는 경우와는 달리, 부 또는 모가 사망한 때로부터 시간이 경과할수록 그에 비례하여 친자관계를 입증할 자료가 점점

더 멸실되어 진실한 사실관계를 확정하기가 어렵게 되므로 이러한 어려움을 피하기 위하여는 되도록 빠른 기간내에 인지청구를 하도록 할 필요가 있고 또한 부 또는 모의 사망과 더불어 상속이 개시되어 신분과 재산에 대한 새로운 법률관계가 형성되는데, 인지가 있게 되면 그 소급효로 인하여 이러한 법률관계에 상당한 변동이 초래될 가능성이 있으므로 인지는 법률관계를 불안정하게 하는 원인이 될 수 있고 이러한 불안정한 상태가 장기간 계속되는 것은 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않은 만큼 법률관계의 조속한 확정을 위하여는 역시 인지청구의 소가 되도록 빠른 기간내에 제소되도록 할 필요가 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 인지청구에 관한 제소기간을 정하고 있는 것은 이러한 필요에 응한 것으로서 그 정당성과 합리성을 인정할 수 있다.

(3)다만 인지청구의 제소기간 자체가 지나치게 단기간이거나 기산점을 불합리하게 책정하여 인지청구를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 한다면 그것은 권리의 본질을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없을 것이다. 그렇지만 혼인외 출생자는 생부 또는 생모가 살아 있는 동안에는 제소기간의 제한없이, 그리고 자신의 연령에 관계없이, 부 또는 모를 상대로 언제든지 인지청구의 소를 제기할 수 있는 것이고(민법 제863조), 실제의 사례를 보면 혼인외 출생자가 부 또는 모의 사망사실을 안다고 하는 경우에는 망인이 자신의 부 또는 모라는 사실도 그전에 이미 알고 있었던 경우가 많고 혼인외 출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 아는 것은, 부가 혼인중에 출생한 자의 친생 아님을 안다는 것이 특별한 계기가 없는 한 매우 어려운 것과는 달리, 보통으로는 그렇게 어렵지 않다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 점들을 고려하면 이 사건 법률조항이 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외 출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망한 사실을 안 날로부터 1년내’라고 규정한 것은, 비록 그 기간이 충분히 여유있는 것이 되지 못한다는 아쉬움이 있긴 하지만, 이로 인하여 혼인외 출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니므로 이 조항부분을 가리켜 인지청구를 하고자 하는 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 말할 수는 없다.

(4)부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하면 인지가 되기 전의 상당기간에 걸쳐 이루어진 신분 및 재산관계의 변동이 그

뒤에 행하여진 인지의 소급효로 말미암아 다시 변동되는 경우가 많이 생기게 된다. 이것은 법률관계를 불안정하게 하는 원인이 될 수 있고 이러한 불안정한 상태가 장기간 계속되는 것은 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외 출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨다는 의미가 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.

나.이 사건 법률조항이 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되는지 여부

혼인외의 출생자의 생모 등 제3자가 친생자관계존재확인의 소를 통하여 생모의 이름을 호적에 올리는 데에는 사망을 안 날로부터 1년간이라는 제소기간의 제한이 없는데, 혼인외의 출생자가 인지청구의 소를 통하여 그 생부의 호적에 입적하는 데에는 제소기간이 있다는 것은 평등의 원칙에 반한다는 취지의 청구인의 주장에 대하여 본다.

혼인외의 출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 객관적이고 확실한 자연적 사실에 의하여 쉽게 인정할 수 있으므로 출산이라는 그 사실 자체에 친생자관계라는 법률관계의 존재를 확정하는 법률효과를 부여하는 것이 자연스럽고 합리적이지만 혼인외의 출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 모자 사이에 존재하는 출산과 같은 객관적이고 확실한 자연적 사실에 의하여 이를 인정하는 것이 불가능하므로, 불가피하게 인지라고 하는 일정한 법적 절차를 통하여 그 관계를 형성할 수 밖에 없다. 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 이처럼 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 청구인이 지적하는 바와 같은 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이고 따라서 이것은 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다.

5.결　론

따라서 민법 제864조 중 민법 제863조의 경우에 “부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년

내”라고 하는 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

김효종 김경일 송인준 주선회

법원의 위헌제청신청기각이유 요지 및 이해관계인의 의견요지

가. 부산고등법원의 위헌제청신청기각이유 요지

이 사건 법률조항은 소권의 남용에 의한 폐해 등을 방지하려는 규정으로서 헌법에 위반되는 것이 아니다.

나. 법무부장관의 의견 요지

(1)인지청구의 소에 있어서 그 대상인 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 제척기간이 기산되도록 규정한 것은 인지청구의 소 제도 및 그 제척기간을 둔 목적에 부합할 뿐만 아니라 혼인외 출생자의 이익과 조속한 신분관계의 안정이라는 공공의 이익을 조화시킨 것으로서 혼인외 출생자의 이익을 과도하게 침해한 것이 아니다.

(2)인지청구의 소에 있어서 1년이라는 제척기간은 인지청구를 제기할 기회를 사실상 박탈하는 단기간이라고 할 수 없으며, 신분관계의 조속한 안정을 위한 제척기간 규정의 목적에 비추어 보거나 또는 민법의 친족·상속편에 규정된 다른 소의 제척기간에 비추어 보아도 1년의 제척기간을 정한 이 사건 법률조항은 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 위배된다고 할 수 없다.

(3)민법상 혼인외 출생자의 경우 법적인 부자관계는 오직 부의 인지에 의해서만 형성되는 것에 반하여 법적인 모자관계는 그 출생으로 인하여 당연히 형성되는 것으로 해석, 운용되고 있기 때문에, 부자관계와 모자관계의 성립에서의 차이는 출산이라는 자연적 사실의 차이에서 비롯된 것으로서 이는 합리적인 차별이다. 그리고 인지청구의 대상이 부인지 또는 모인지 여부에 따라서 그 요건 및 효과에 있어서 아무런 차이가 없고, 인지청구의 소를 제기하는 모든 자에게 1년이라는 제척기간이 동등하게 적용되므로 이 사건 법률조항은 헌법상 보장된 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

다. 부산지방검찰청장의 의견요지

법무부장관의 의견요지와 대체로 같다.