가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인의 이 사건 행위는 추정적 승낙에 의한 것이거나 사회 상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각되어야 한다.

2) 양형 부당 원심의 형( 선고유예, 유예된 형 벌금 200만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관하여 피고인은 원심에서도 항소 이유와 같은 주장을 하여 원심은 판결문 중 “ 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 ”에서 이에 관하여 구체적으로 설시한 후 피고인의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면 원심의 판단은 정당하다.

따라서 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고 인과 검사의 양형 부당 주장에 관하여 제 1 심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제 1 심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원 합의체 판결 참조). 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다.

원심이 든 사정 이외에 당 심에서 원심의 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성 행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고

보이지 아니한다.

따라서 피고 인과 검사의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론 그렇다면 피고 인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조판례