상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 의장에 대하여 신청인과 피신청인 회사가 각기 의장등록출원을 하여 의장등록을 하였으나 피신청인이 먼저 출원을 하였으므로 특별한 사정이 없는 한 선원주의원칙에 의하여 피신청인 회사의 의장등록만이 유효한 것이라고 판시하고, 이어 피신청인 회사의 의장등록은 의장등록을 받을 수 있는 권리를 승계할 수 없는 자 또는 그 권리를 모인한 자에 의한 등록으로서 무효라는 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 피신청인 회사는 공기청정제인 ‘산도깨비’를 판매하는 회사로서 어린 도깨비가 다방면으로 불특정하게 뿔이 난 도깨비방망이를 왼쪽 어깨에 메고 있는 도형이 들어간 상표를 등록하여 사용하고 있는데 1989. 4.초순경 어린이날 판촉물로서 합성수지를 재질로 하여 상표의 도형에 나타난 도깨비방망이 모양의 어린이완구를 만들어 배포하기로 하고, 같은 달 13. 합성수지의 전문제조업체를 경영하는 신청인에게 그 제조를 의뢰하기로 하여 신청인에게 그 완구를 만드는 취지를 설명하고 상표에 그려진 도깨비방망이의 도형을 제시하면서 그 제작을 의뢰한 사실, 그런데 쌍방이 1989. 4. 14. 그 제품을 만드는 과정과 비용에 대하여 상담을 하는 과정에서 신청인은 다방면으로 뿔이 난 방망이를 만드는 것은 기술적으로 어렵고 시간과 경비가 많이 소요된다는 이유로 상단과 좌우면에만 뿔이 있고 전후면에는 야산처럼 볼록나오게 하여 뿔이 난 듯한 효과를 내는 모양으로 그 형상을 변경할 것을 제의하였고, 피신청인 회사는 그 제의를 받아들여 그와 같이 모양을 변경하기로 하였다가 다시 방망이의 전후면에 다른 색상의 동그라미를 그려넣기로 그 도안을 변경한 사실, 그러나 위 변경된 도안에 따라 제품을 만든 결과 당초의 예상과 달리 전후면의 볼록 나온 부분이 동그라미와 불일치하는 등의 문제점이 나타났으므로 피신청인 회사는 전후면의 볼록 나온 부분을 없애고 전후면에는 동그라미 만을 그려 넣는 모양으로 의장을 확정하여 신청인으로 하여금 제품을 제조토록 한 사실을 인정하고 나서 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 이전의 것) 제4조 소정의 의장의 정의와 이 사건 의장의 성립경위에 비추어 보면 피신청인 회사는 이 사건 의장에 관한 최초의 개괄적인 형상, 모양과 색채를 제공한 후 신청인의 상담과 기술적 자문을 받아 위 의장을 확정한 것이므로 위 구 의장법 제35조 제1항 제3호 소정의 의장등록을 받을 수 있는 권리를 승계할 수 없는 자 또는 그 권리를 모인한 자에 해당한다고 할 수 없다 고 판시하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 의장등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자에 관한 심리미진 또는 채증법칙의 위배 등의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

이 사건 의장을 신청인이 고안하고 피신청인 회사가 이를 사용할 권리가 없다면 신청인의 의장등록 출원 전에 피신청인 회사가 신청인의 의사에 의하지 아니하고 일간신문에 그 제품의 선전광고를 게재하였다고 하더라도 그로 인하여 그 의장의 신규성이 상실된다고 할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같다 하겠으나 이 점에 관한 원심의 판단은 이 사건 의장을 신청인이 고안한 것이 아니라 피신청인 회사 측에서 이를 고안한 것임을 전제로 한 것이므로 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 의장의 신규성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.