가. 항고인은 2011. 10. 20. 상대방의 사내이사 및 대표이사로 선임되어 취임하였다가(이로써 상대방의 대표이사는 기존 대표이사 소외인과 항고인 2명이 되었다) 2011. 11. 10. 상대방의 대표이사 소외인에게 이사 및 대표이사 사임의 의사표시를 하였음에도 상대방이 위 사임에 따른 변경등기를 하지 않고 있다고 주장하면서, 인천지방법원 2012가합16748호 로 상대방에 대하여 위 변경등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.

나. 제1심 법원 재판장은 2013. 1. 16. 항고인에게, 명령 송달일로부터 7일 안에 소장의 흠결사항을 보정할 것을 명하는 보정명령을 하였는바, 그 내용은 ‘상대방의 대표자는 대표이사가 아니라 감사가 되어야 할 것으로 보이므로 상대방 표시를 정정하라’는 것이었다. 위 명령은 2013. 1. 21. 항고인에게 송달되었다.

다. 이에 대하여 항고인은 2013. 1. 30. ‘이사의 사임은 의사표시만으로 그 효력이 발생하기 때문에 항고인은 이미 상대방의 이사 자격을 상실하였다. 따라서 상법 제394조 에 의하여 감사를 상대방의 대표자로 표시하는 것은 항고인의 청구와 모순된다’는 취지의 보정서를 제출하여, 상대방의 표시를 정정하지 않았다.

라. 제1심 법원 재판장은 2013. 3. 4. 항고인에게 소장의 흠결사항을 보정하도록 명하였으나 항고인이 명령에서 정한 기간 이내에 이를 이행하지 않았다는 이유로 항고인의 소장을 각하하는 명령을 하였다.

2. 항고인의 주장

주식회사의 이사 사임의 의사표시는 단독행위로서 회사에 대한 일방적 의사표시에 의하여 곧바로 그 효력이 발생하고, 사임에 따른 변경등기가 없더라도 즉시 그 이사의 자격을 상실하게 된다. 따라서, 상대방에 대하여 이사 및 대표이사 사임의 의사표시를 한 항고인은 더 이상 상대방의 이사 지위에 있지 않으므로 상법 제394조 제1항 의 규정에 따라 상대방의 대표자를 감사로 변경하라는 보정명령은 부당하고, 이에 응하지 않았음을 이유로 항고인의 소장을 각하한 제1심 명령 역시 부당하다.

3. 판단

가. 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력이 발생하는 것은 항고인의 주장과 같다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다31260 판결 등).

나. 그러나, 항고인이 적법하게 상대방의 이사 및 대표이사 직에서 사임하였는지 여부는 본안소송에서 항고인이 입증하여 밝혀야 할 사항일 뿐이고(항고인은 자신이 적법하게 상대방에 대하여 확정적인 이사 및 대표이사 사임의 의사표시를 하였음을 입증할 만한 아무런 증거자료도 제출한 바 없다), 항고인이 상대방의 이사로 등기되어 있는 이상 항고인이 제기한 소는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 해당하므로, 상법 제394조 제1항 에 의하여 위 소송에서는 감사만이 상대방을 대표할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서, 상대방의 대표자를 대표이사에서 감사로 정정할 것을 명한 제1심 법원 재판장의 보정명령과, 항고인이 그에 따르지 않았음을 이유로 항고인의 소장을 각하한 제1심 명령은 적법하다.

4. 결론

그렇다면, 제1심 명령은 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.