2. 외봉투는 봉함되었으나 내봉투가 봉함되어 있지 않은 우편투표의 구 국회의원선거법 제122조 제1항 제7호 에 해당 여부

1. 당선무효의 소의 청구원인이 구 국회의원선거법 제127조 제1항 본문의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있는 것이라면 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 당해 선거관리위원회 위원장을 피고로 한 당선무효의 소는 적법한 것이다.

2. 헌법이 국민의 기본권리로서 부여한 선거권의 행사에 있어서는 선거법과 선거의 이념에 배치되지 않은 범위내에서는 선거인의 의사를 존중하여 줌이 당연하다 할 것인 바, 무효투표를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호 의 “우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것”이라는 규정은 제기한 투표용지가 들어 있는 내봉투까지를 봉함한 것을 지적한 것이 아니고 위의 내봉투가 들어 있는 외봉투가 봉함되지 않은 경우를 지적한 것이라고 해석함이 정당하다 할 것이므로 동 시행령 제50조 중 “내봉투를 봉함”하라는 취지의 규정부분은 국회의원선거법 제122조 제1항 제7호 가 지적하는 것으로는 볼 수 없고, 이 규정부분은 훈시적 취의의 규정이라고 함이 타당하다.

(소수의견)

1. 청구원인이 피고 갑은 원고보다 득표수가 적음에도 불구하고 선거구선거관리위원회의 계표착오에 인하여 갑을 당선자로 결정지었으니 그의 당선에 이의가 있다는 것이며 피고 을의 당선에는 아무런 이의가 없다고 석명하고 있다면 당선무효소송은 선거관리위원회 위원장만이 피고적격이 있고 갑이나 을은 그 소송의 피고로 될 적격이 없으므로 그들에 대한 당선무효소송부분은 부적법하고 이 흠결은 보정할 성질이 못되므로 이 부분 소를 각하하여야 할 것이다.

2. 구 국회의원선거법 제122조 제1항 에서 무효투표의 하나로 규정한 우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것( 7호 )이라 함은 내외봉투의 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것을 가리키는 것이므로 내외봉투 중 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것이 있다면 그안에 담겨진 우편투표는 무효라고 보아야 할 것이다.

원고의 나머지 청구는 기각한다.

소송비용은 피고 충청남도 제1선거구 선거관리위원회 위원장의 부담으로 한다.

1973.2.27. 충청남도 제1선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어 피고 2, 같은 피고 3의 당선을 무효로 한다.

2. 예비적 청구(피고 충청남도 제1선거구 선거관리위원회 위원장을 상대하여).

1973.2.27. 충청남도 제1선거구에서 실시한 국회의원선거에 있어 동 선거구내 대전시 선화 1,3투표구, 문창 1,2투표구, 대사 1,2투표구, 부사 1,2투표구, 석교, 호동, 옥계투표구, 은행투표구 및 태평 2투표구의 선거는 무효로 한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

위 소송대리인은 원고는 본건 소송 중 당선무효의 소는 피고로서 국회의원선거법(이하「선거법」이라 약칭한다) 제140조 제1항 본문에 의하여 당선인을 피고로 할 것임에도 불구하고 피고 위원장을 피고로 하였음은 부적법한 소로서 이를 각하하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고의 당선무효의 소의 청구원인은 선거법 제127조 제1항 본문의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있음이 원고의 주장 자체로써 명백한 것이므로 이는 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 피고 위원장을 피고로 한 원고의 당선무효의 소는 적법한 것이다. 따라서 위 소송대리인의 이 항변은 채용할 수 없다.

또 위 소송대리인은 원고는 이 소에서 당선무효의 청구와 예비적 청구로서 선거일부 무효의 청구를 하였는 바, 전자의 청구는 원칙적으로 당선인을 피고로 하여야 할 것이고, 후자의 청구는 피고 위원장을 피고로 하여야 할 것이므로 이 두 청구의 병합은 소위 소의 주관적, 예비적 병합이므로 이는 부적법한 소로서 각하함이 마땅하다고 주장하므로 살피건대 원고가 당선무효의 청구원인으로서 주장하는 것은 전시한 바와 같이 선거법 제127조 제1항 의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있어 동법 제140조 제1항 단서에 의하여 피고 위원장을 피고로 하게 되어 있는 것이므로 원고가 당선무효의 청구에 있어서 피고 위원장을 피고로 한 것은 적법한 것이며, 따라서 이 사건에 있어서는 당선무효의 청구의 피고와 예비적 청구인 선거일부 무효의 청구의 피고는 동일인인 피고 위원장이 이 두 청구의 피고로 되어 있으므로 이 사건 당선무효의 청구에 있어서 피고 위원장이 피고로 될 수 없다는 것을 전제로 한 이 본안전항변은 우선 이것만으로써도 그 이유가 없음이 명백하므로 이를 받아들일 수 없다.

제2. 다음에 본안에 대하여 판단한다.

먼저 당선무효의 청구에 대하여 살피건대, 선거법 제16조 제2항 , 동 제127조 제1항 본문에 의하여 본건 선거구에서 유효투표의 다수를 얻은 입후보자의 순으로 2인의 국회의원을 당선시키게 되었고 1973.2.27.에 시행한 국회의원선거에 있어서 본건 위원회가 본건 선거구에서 입후보자 피고 2(공화당 추천)의 유효득표수 54,208표 동 피고 3(무소속)의 유효득표수 38,572표, 동 원고(민주통일당 추천)의 유효득표수 38,524표, 동 소외 3(신민당 추천)의 유효득표수 12,967표로 인정하고 위 유효득표수의 다수의 순위로 피고 2와 같은 피고 3을 당선인으로 결정한 사실 및 본건 위원회는 하기의 내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되어 있으나 기표한 투표용지가 들어있는 내봉투가 봉함되지 아니한 우편투표 777표를 모두 무효로 인정하고 개표하지도 않고 다른 투표용지만 계표한 결과 위와 같은 순위로 당선자를 결정한 사실에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없다.

원고 소송대리인 등은 원고와 피고 3간의 유효득표수의 차이는 본건 위원회의 개표 및 계표의 착오와 특히 본건 위원회에 도착된 우편투표 중 봉함된 외봉투에 들어 있는 봉함되지 아니한 내봉투 속에 들어 있는 기표된 투표지 777표를 무효표로 인정하고 이를 개표하지 않은데서 생긴 것이며, 위와 같은 것을 무효로 인정하여 처리한 본건 위원회의 조치는 선거법에 위배된 것이며 이 777표는 당연히 유효표로서 처리하고, 각 후보자 별로 계표하여야 하고 또 그렇게 하였다면 원고는 피고 2 다음의 차점자로서 당연히 당선되었을 것이라 하므로 우선 우편투표에 있어서 「내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되었으나 기표된 투표용지가 들어 있는 위의 내봉투가 봉함되어 있지 않은 우편투표」를 유효한 투표로 처리하여야 할 것인가 또는 무효한 투표로 처리하여야 할 것인가를 살피건대 선거법 제122조 제1항 제7호 는 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 투표를 무효로 한다」는 허위로 규정하였고, 동법시행령 제50조 는 「우편투표용지를 받은 선거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고, 다시 이를 외봉투에 넣어 봉함한 후 그 이면의 지정된 부분에 기명하여야 한다」는 취의로 규정하여, 투표의 무효를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호 는 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것」이라고만 규정한데 반하여, 동법시행령 제50조 는 「기표한 투표용지를 내봉투에 넣어 봉함하고 이를 다시 외봉투에 넣어 봉함」하라고 규정하여 내봉투와 외봉투를 모두 봉함하라고 규정되었으나 투표를 무효로 처리하여야 할 우편투표에 관한 전시 선거법의 규정의 「우편투표에 있어서의 봉함되지 아니한 것」이라 함이 하기한 내봉투가 들어 있는 외봉투는 봉함되었으나 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투가 봉함되지 아니한 것도 포함한 것으로 할 것인가, 또는 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투는 봉함되지 아니하였으나 이 내봉투가 들어 있는 외봉투만 봉함된 경우에는 유효한 우편투표로 처리하여야 할 것인가 하는 점에 관하여서는 전시한 선거법의 규정은 명확한 것이라고는 볼 수 없으므로 이는 마땅히 선거제도의 기본이념으로써 해석하여 처리할 수 밖에 없는 것이라 하겠다.

헌법 제21조 는 국민의 기본권의 하나로서 국민에게 선거권을 부여하였고, 동법 제76조 제1항 은 국민이 선출하는 국회의원의 선거는 보통, 평등, 직접, 비밀선거로 하게 되어 있는 바, 선거법은 헌법 제76조 제3항 에 의하여 이와 같이 헌법이 규정한 선거에 관한 사항을 규정하기 위하여 제정된 것이며, 선거법시행령 역시 선거법이 규정한 사항의 범위내에서 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하게 되어 있어 선거에 관한 각 단계의 법은 그 상위의 법에 위배되는 것을 규정할 수 없고, 또 그 해석에 있어서도 그 상위의 법의 취의에 따라서 해석하여야 할 것임은 자명한 사리라고 할 것이다. 본건에서 문제된 우편투표에 있어서 선거법이 봉투를 봉함하게 한 것은 선거의 비밀을 유지하고 선거의 부정을 막기 위한 조치라 할 것인바, 그렇다면 우편투표에 있어서 기표된 투표용지를 내봉투에 넣고 이를 봉함하지 않은대로 외봉투에 넣은 후에 이를 봉함하여 당해 선거구 선거관리위원회에 회송한 것의 그 후의 처리과정을 선거법에 의하여 살펴보건대, 선거법 제119조 제3항 은 관할선거구 선거관리위원회는 선거인이 회송한 우편투표를 접수하고 이를 즉시 부재자투표함에 투입 보관하여야 하며, 우편투표함은 선거일 하오 6시부터 개표참관인의 참여하에 본인이 발송한 여부를 확인하고 외봉투를 개봉하여 일반투표함의 투표지와 같이 혼합하여 개표하게 되었고(동조에는 내봉투의 개표에 관한 것이 없다) 이와 같이 외봉투를 개봉하고 또 이를 개표하는 과정에는 위에 규정한 바와 같이 개표참관인이 참여하게 되어 있는 바, 선거법 제121조 에 의하면 개표참관인은 각 입후보자가 2인씩 선정할 수 있게 되었고(전원이 8인을 초과하지 않는 범위내에서) 참관인을 교체하여 참관하게 하는 경우에도 동일 후보자가 선정한 2인을 동시에 교체못하게 하므로써 개표참관에 있어서 각 입후보자가 선정한 참관인없이 개표할 수 없게 하여 우편투표에 있어서의 외봉투의 개봉과 투표지의 개표과정에서 각 입후보자의 이익을 절실히 주장 보호케 하는 개표참관인으로 하여금 개표상황을 시종 감시케 하고 있고, 또 이 개표참관인석도 개표참관인이 개표내용을 식별할 수 있는 가까운 거리 즉 1미터 이상 2미터 이내로 하되 개표종사원의 상대편에 좌석할 수 있으며 또 이들 참관인은 언제든지 순회 감시할 수 있을뿐 아니라 개표참관인으로부터 개표에 대한 위법사항에 대하여 정당한 시정요구가 있으면 개표관리위원회는 이를 시정하여 주게 되어 있는 바, 이와 같은 법적조치는 우편투표에 있어서의 외봉투의 개봉과 투표지의 개표과정에 있어서의 공정처리를 위한 조치인 것이며, 이와 같이 각 입후보자가 선출한 개표참관인이 철저하게 감시할 수 있는 상태에서는 본건에서 문제된 봉함된 외봉투를 개봉하여도 그 자리에서는 전시와 같이 이해가 상반된 각 입후보자의 개표참관인의 엄중한 감시하에 있는 상황이므로 봉함되지 아니한 내봉투에 들어 있는 기표된 투표지를 빼내 볼 수 없는 상황임이 분명할진대 이 시기에는 외봉투의 이면에 기재된 투표자의 성명과 대조하여 그 투표자가 어떤 입후보자에게 투표한 것인지를 알아내기는 불가능한 것이므로 이와 같은 경우에는 선거의 비밀이 깨여질 염려가 없다 할 것이고, 또 이러한 상황과 과정에 있어서는 내봉투에 들어 있는 투표지를 교환한다든가 또는 그것을 무효화시키기 위한 어떠한 불법한 행동도 할 수 없는 상태이므로 선거의 부정이 개재될 여지가 없다 할 것이다.

그렇다면 헌법이 국민의 기본권리로서 부여한 선거권의 행사에 있어서는 선거법과 선거의 이념에 배치되지 않은 범위내에서는 선거인의 의사를 존중하여 줌이 당연하다 할 것이므로 무효투표를 규정한 선거법 제122조 제1항 제7호 의 「우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것」이라는 규정은 기표한 투표용지가 들어 있는 내봉투까지를 봉함한 것을 지적한 것이 아니고 위의 내봉투가 들어 있는 외봉투가 봉함되지 않은 경우를 지적한 것이라고 해석함이 정당하다 할 것이므로, 따라서 동 시행령 제50조 중 「내봉투를 봉함」하라는 취지의 규정부분은 선거법 제122조 제1항 제7호 가 지적하는 것으로는 볼 수 없다. 그러므로 이 규정부분은 훈시적 취의의 규정이라고 함이 타당할 것으로 해석된다.

그러면 본건에서 문제된 위의 777표를 전술한 바와 같은 해석을 전제로 하고, 본원에서 위의 표를 개표하고 또 다시 투표지 전부를 유효, 무효로 계표한 검증결과에 의하면, 각 입후보자의 유효득표수와 그 순위는 피고 2 54,440표, 원고 38,647표, 피고 3 38,623표, 소외 피고 2 13,076표로 되어 있으므로 선거법 제16조 제2항 및 동 제127조 제1항 본문에 의하여 본건 선거구에서는 유효득표수의 다수의 순으로 피고 2와 원고의 2인을 당선인으로 결정하여야 할 것임에도 불구하고 본건 위원회가 원고가 아닌 피고 3을 당선인으로 결정한 것은 선거법 제127조 제1항 , 본문에 위배된 위법한 결정이라 아니할 수 없으므로, 원고의 청구 중 피고 3에 대한 당선결정후보의 부분은 그 이유있으므로 이를 인용하고 피고 2에 대한 청구는 이유없어 기각하기로 하며, 원고의 예비적 청구는 판단할 필요없고, 소송비용의 부담에 관하여는 선거법 제143조 , 행정소송법 제14조 및 민사소송법 제92조 에 의하여 피고 위원장의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

그러나 당사자적격에 관하여서는 대법원판사 임 항준, 같은 이 일규의 별지 다음 「가」와 같은 소수의견이 있고, 전시한 우편투표의 유효, 무효에 관한 해석에 있어서는 대법원판사 김 윤행, 같은 이 일규의 「나」와 같은 소수의견이 있고, 다수 의견에 대하여 대법원판사 민 문기의 「다」와 같은 보충의견이 있다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 김영세 민문기 양병호 이병호 임항준 안병수 김윤행 이일규

「가」피고적격에 관한 소수의견

국회의원선거법 제140조 의 해석상, 당선무효소송에 있어서 피고가 될 적격자는 다음 세가지로 분류할 수 있다.

1. 어느 특정한 당선인에 대한 당선의 효력에 이의를 주장하는 사유가 동조 제1항 단서에 해당되는 사실을 청구원인으로 하는 경우는 관계 선거관리위원회 위원장이,

2. 이의로서 주장하는 사유가 위 1의 것이 아닌 다른 사실을 청구원인으로 한 경우는 그 당선효력이 다투어지는 당해 당선인만이(따라서 당선이의의 대상이 아닌 당선인은 피고가 될 수 없음).

3. 이의로서 주장하는 사유가 위 1,2의 사실을 다 들어 청구원인으로 할 경우엔 관계선거관리위원회 위원장과 당해 당선인이, 정당한 피고적격이 있음이 그 문면상 명백하다.

이 사건에 있어서 원고의 청구원인은, 피고 3은 원고보다 득표수가 적음에도 불구하고 선거구 선거관리위원회의 계표착오에 인하여 동 피고를 당선자로 결정지었으니 그의 당선에 이의가 있다는 것이며, 피고 2의 당선에는 아무런 이의가 없다고 석명하고 있으므로 본건 당선무효소송은 피고 선거관리위원회 위원장만이 피고적격이 있고 피고 2나 피고 3은 그 소송의 피고로 될 적격이 없음은 위에서 설명한 바이니, 그들에 대한 당선무효소송부분은 부적법하고 이 흠결은 보정할 성질이 못되므로, 그 부분소를 각하하여야 할 것으로 생각한다.

「나」 우편투표의 유·무효에 관한 소수의견

국회의원선거법 제102조 제3항 의 규정을 보면, 우편투표에 있어서 당해 선거관리위원회가 투표용지를 선거인에게 발송할 때는 투표용지를 봉투에 넣어 회송용 외봉투에 넣고 다시 발송용 외봉투에 넣어서 발송토록 정하고 있으므로, 선거인이 우편투표를 함에 있어서는 내외봉투를 사용하겠금 되어 있음을 알 수 있으며 그렇기 때문에 동법시행령 제50조 는 우편투표용지를 받은 선거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고 다시 이를 외봉투에 넣어 봉함한 후 그 이면의 지정된 부분에 기명하여야 한다고 못을 박아 놓았다.

그러므로 동법 제122조 제1항 에서 무효투표의 하나로 규정한 우편투표에 있어서 봉함되지 아니한 것( 제7호 )이라 함은 내외봉투의 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것을 가리키는 것이고, 따라서 내외봉투 중 어느 하나라도 봉함되지 아니한 것이 있다면 그 안에 담겨진 우편투표는 무효라고 봄이 문리해석상 아무 의심의 여지가 없는 바이며 그렇게 처리한 선거관리위원회의 계표는 정당하다고 할 것이다.

선거에 관한 법규는 엄격하게 해석, 적용되어야 함이 선거의 공정을 기하는 길이며 함부로 확장 내지 유추적용을 하다가는 아래 설례에서 보는 대로 걷잡을 수 없는 혼란을 초래하는 점을 새겨 두어야 할 것이다.

그런데 다수설은 우편투표의 개표에 관한 규정들( 동법 제119조 제3항 , 동 시행령 제61조 )로 보아 투표의 비밀이 보장될 뿐 아니라, 무슨 부정이 개입할 여지가 없으므로 피선거인의 의사를 존중한다는 뜻에서 외봉투가 봉합되어 있으면 투표지가 넣어진 내봉투는 봉함되지 아니하여도 그 투표는 유효한 것으로 보아, 이를 무효로 처리한 당해 선거관리위원회의 처사를 위법시 하였다.

얼핏 생각하면, 이런 해석은 퍽 합목적적이며 합리적인 것으로 보이나 실은 그렇지 않다는 점을 아래에서 설명하고자 한다.

1. 우리 선거법상 비단 우편투표뿐만 아니라 모든 투표는 비밀이 보장되어야 한다( 동법 제112조 )고 천명하고 있으며 투표 및 개표 과정에 있어서의 비밀보장과 부정방지를 위하여 각종 규정을 두어 왔다. 그러나 불행하게도 선거때마다 투표의 비밀이 침해되고 갖가지 부정사례가 잇달아 꼬리를 물고 나타났음은 모두가 경험하여 왔다. 법령의 엄연한 존재만으로 비밀이 보장되고 부정이 방지되면 얼마나 좋겠는가마는 실지가 그렇지 않는 점에 문제가 있다.

그런 처지에, 법령에 정해진대로 아니하여도 비밀이 보장되고 부정개재의 여지가 없다는 다수설은 현실에 눈을 감고, 이상계를 꿈꾸고 있는 것이 아닌가 싶다.

비근한 예를 하나 들어보자. 투표용지가 내봉투에 반쯤 물려 있을때 다수설은 이것을 어떻게 볼 것인가.

그것도 기표한 곳을 밖으로 접어 기표가 환히 보일때도 있을 것인데 이 경우도 유효하다고 장담할 것인가, 만일에 이것이 유효하다면 더 나아가 투표용지가 내봉투안에 들어 있지 않는 상태로 외봉투 안에 내봉투와 같이 넣어져 있는 경우도 유효로 보아야 할 것인데, 그렇다면 선거법이 위에서 말한대로 내봉투를 사용하라고 한 취지가 무의미한 짓으로 돌아갈 것이 아니겠는가, 도시 무엇때문에 봉함아니 하여도 좋은 내봉투를 많은 비용과 노력을 소모하면서까지 애써 사용하여야 되는지 이해하기에 고생스럽다.

2. 다수설은 선거인의 의사를 존중한다는 명분을 내세운다. 각종 선거에 있어서 선거인의 의사를 존중아니할 바엔 차라리 선거를 아니함만도 못하므로 우리도 그 점엔 전적으로 동감이나 다만 비밀 보장과 공정을 다짐하려는 선거법규를 곧이 곧대로 준수함이 전체적인 선거인의 의사를 존중하는 길이라고 생각하는 점이 다를 뿐이다.

법규를 준수하다 보면 개개의 선거인의 의사를 선거에 반영시키지 못하는 수가 있음을 우리도 승인하나, 이는 큰 것을 살리기 위하여는 작은 것을 돌볼 수 없는 부득이한 결과라고 참을 수 밖에 없다.

이 사건 검증에 있어서 일반투표의 경우 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인날인이( 법 제102조 제2항 ) 없는 것은 정규의 투표용지가 아니라 하여( 동법 제122조 제1항 제1호 )아무 의심없이 그 투표를 무효로 처리하였고, 또 그렇게 함이 옳다는 것이 당원의 판례였으며( 대법원 1968.6.3. 선고, 67수4 판결 , 그 당시는 사인날인은 구 국회의원선거법시행령 제52조 제1항 에 규정되어 있었다)이 이치는 그 투표용지가 당해 투표소에서 교부되었음이 증명된 때에도 변동이 없을 것으로 본다.

이 점을 선거인의 의사존중이란 면에 볼 때 이 경우엔 선거관계 공무원의 과오로 아무 실수없는(깊이 따지면 그런 투표용지를 받고 잘 살피지 아니한 것을 실수라고 할는지 모르겠으나)선거인의 의사는 무효로 처리되는데 반하여 우편투표에 있어서는 선거인이 위 시행령 제50조 의 규정을 어겨가면서 내봉투를 봉함아니 하여도 그 의사는 존중되어 유효표로 처리하는 모순을 무엇으로 변명하려는가, 다수설의 명확한 대답을 듣고 싶다.

3. 그리고 선거에 관한 사무는 관계선거관리위원회가 관장하여 법령의 정한 바에 따라 이를 관리 집행하고 있다( 선거관리위원회법 제1조 및 제3조 참조) 그래서 당해 선거관리위원회는 위에서 지적한 국회의원선거법 제122조 와 동법시행령 제50조 의 정한 바에 따라 내봉투가 봉함되지 아니한 우편투표를 무효로 처리한 것을 다수설은 오히려 이를 위법하다고 보고 있으니, 그렇다면 선거관리위원회는 무슨 기준에 따라 선거사무를 관리하라는 말인가, 법을 어겨가면서 법규와 동등한 규율을 창조하라는 것이 아닐진대 동 위원회는 어느 저울에 맞추어 유·무효표를 가려야 되는지 갈피를 잡을 수 없는 궁지에 빠지고 말 것이다.

위에서 설명한 대로, 우리들은 내봉투를 봉함하지 아니한 우편투표는 어느 후보자에 기표됨을 가리지 아니하고 모두 무효로 보아야 한다고 해석하기 때문에, 원고는 당선인 피고 3보다 득표수가 52표 부족하므로 당해 선거관리위원회의 당선결정에는 아무런 잘못이 없다 할 것이어서 원고의 당선무효청구는 이유없어 기각되어야 한다는 우리들의 의견을 밝혀두는 바이다.

「다」 대법원판사 민 문기의 다수의견에 대한 보충의견

나는 다수의견에 찬동하며 이에 몇마디 덧붙여 보충한다.

선거에 있어서의 투표의 비밀보장의 문제야말로 어떤 선거에서건 가장 신경을 쓰는 대목이 아닐 수 없으며, 우리 국회의원선거법(이하 법이라고 쓰인다)예외는 되지 못한다. 그러나 가장 중요한 비밀유지도 개표의 개시 직전까지의 문제이지, 개표의 개시로서 투표가 공개되어 버리면 비밀이란 말도 소용없게 되나니, 법이 정한 개표절차는 주관선거위원회가 종사원을 부려, 개표참관인의 참관과 일반인의 관람이 허용된 공개장소인 개표소에서 시행하기 때문에, 일반투표함이 개함되어 쏟아진 투표지( 법 제120조 제1항 )나, 우편투표의 회송용 외봉투가 개봉되어 쏟아진 투표지( 법 제119조 제3항 ) 나는 모두 개표를 위하여 이미 공개되어, 공개의 순간부터는 투표의 비밀성은 도시 문제가 안되기 때문이다. 법은 우편투표의 개표 절차를 「외봉투를 개봉하여 일방투표함의 투표지와 같이 혼합하여 개표한다」고 정하고, 일반투표의 개표절차는 「투표함의 개함」으로 한다고 규정하였으니, 우편투표의 외봉투의 개봉과 일반투표의 투표함의 개함과는 개표의 같은 순간이 되며, 같은 공개의 순간이 되어, 피차는 그 순간부터 그토록 무거운 비밀유지라는 명예를 벗게 되는 것이다.

우편투표가 법적선상에 나타나기는 그리 오랜일은 못되고, 여기에서는 투표지의 수송도중에 있어서의 비밀보장이 가장 큰 문제이기에, 법시행령 제50조 가 회송용 외봉투속에 다시 내봉투를 쓰게하고, 그 봉함까지를 요구하는 신경과민을 일으킨 사정은 짐작이 가나, 우편투표가 일반투표에 비하여 특이한 점은 수송기간 동안의 비밀보장문제에 있을뿐이지, 개표절차나 투표의 효력에 다를 점을 인정할 수 없거늘, 우편투표에서 외봉투의 개봉으로 공개된 투표지를 개표하지 않고 위 령 제50조 의 말대로 내봉투의 봉함이란 조건을 따진 후에야 개표하여야 된다면 우편투표를 이유없이 불리하게 처우하는 것이 되어, 부당하게 된다.

우편투표는 외봉투의 봉함으로 충분히 비밀이 유지된 이상 내봉투의 봉함여부는 그 사태에 영향이 전연 없는 것이니 ［따지는 것이 군소리가 될 것이므로 다시 말해서 위 령 제50조 의 규정한 내봉투의 봉함은, 있어서 안될 것은 없으나, 없다고 안될 것은 못되는 군소리거나 뱀의 다리로 인정될 것 뿐이니 못본 체 한들 상관이 없는 것이므로 무슨 이유로던 위 규정의 문제된 부분을 그대로 적용한다면 "넌쎈스"를 못면하리니 그 적용을 정면으로 반대하는 이유는 바로 여기에 있다.

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