가. 피고인

1) 사실오인 내지 법리오해

가) 공소시효의 완성 및 공소권남용의 점

이 사건 공소는 제20대 국회의원 선거일인 2016. 4. 13.로부터 6개월이 지난 2016. 12. 15. 제기되었다. 원심은 전주지방법원 정읍지원 2016고합29 (이하 ‘이전 사건’이라 한다)로 공소제기되어 공소시효가 정지되었다가 2016. 12. 7. 공소장일본주의 위반으로 공소기각 판결이 선고되고 그 재판이 확정된 2016. 12. 15.부터 공소시효가 다시 진행된다고 보아 공소시효가 완성되지 않았다고 판단하였으나, 이전 사건의 공소제기는 공소장일본주의를 통해 달성하고자 하는 공판중심주의, 증거재판주의를 정면으로 위반하는 등 그 위법이 중대하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 경우 형사소송법 제253조 제1항 은 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소는 공직선거법 제268조 에서 정한 공소시효가 완성된 후 제기되었다고 보아야 한다.

검사는 이전 사건 공소에 관하여 그 중대한 위법상태를 시정할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 공소를 취소하고 다시 공소를 제기하는 조치를 취하지 않고 있다가 공소기각 판결이 선고되고 나서야 다시 이 사건 공소를 제기하였는바, 이는 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 공소권남용에 해당한다.

그럼에도 면소 내지 공소기각의 판결 대신 유죄판결을 선고한 원심법원의 판단에는 사실오인 및 공소권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다.

나) 2016. 3. 13.자 공직선거법 위반의 점

(1) 공소외 1 등의 진술에 신빙성이 없다는 주장

피고인은 버스 안에서 ○○시장으로서 시정활동의 포부 등을 말하면서 당시 정국의 정세나 상황에 대해 간략하게 언급하고 △△△△△당을 탈당한 사람이 많아 현재 △△△△△당이 어렵다는 취지의 발언을 하였을 뿐 △△△△△당과 그 소속 공소외 2 후보를 공개적으로 언급하며 지지 의견을 말한 사실이 없다. 피고인이 버스 안에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언하였다는 점을 뒷받침하는 증거인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 진술은 객관적 사실에 대한 것이 아니라 그들의 주관적인 견해를 밝힌 것에 불과하고 당시 현장에 있었던 다른 참석자의 진술과도 모순된다는 점에서 신빙성이 없다.

(2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장

피고인이 발언을 할 당시는 밤 10시를 넘었고 버스에 탄 사람들은 반 졸음상태였으며, 전체 참석자들 중 1/10 정도에 해당하는 38명이 피고인과 동승하고 있었던 점, 사회자가 갑작스럽게 인사말을 요구하는 바람에 피고인이 얼떨결에 ○○시장 겸 산악회의 일원으로서 발언하였고, 피고인이 직접적으로 공소외 2를 지지해달라는 발언을 하지 않은 점, □□산악회는 공소외 2를 국회의원으로 당선시키려는 목적으로 급조한 단체가 아니고, 한라산 등반행사에 다수의 비회원이 참석하고 회원들의 정치적 성향도 다양하여 피고인이 산악회의 행사에서 공소외 2를 지지하거나 다른 후보인 공소외 7을 반대하는 언행을 할 이유가 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 버스 안에서 피고인이 한 발언에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선 내지 득표나 낙선을 위한 행위가 전혀 없었고, 위 발언에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선이나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 만한 능동적, 계획적 행위가 있다고 할 수 없으며, 오히려 □□산악회의 행사를 위한 의례적인 인사이거나 당부의 말에 불과하여 특정 후보자를 위한 선거운동이라고 할 수 없다.

다) 2016. 3. 14.자 공직선거법 위반의 점

(1) 녹음파일이 위법수집증거라는 주장

원심이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 채택한 CD(증거순번 33번)에 담겨있는 녹음파일(녹음자인 공소외 8로부터 2016. 4. 15. 휴대폰을 제출받아 압수한 것, 이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다)은 경찰이 2016. 3. 16. 성명불상의 남성으로부터 제출받은 녹음파일(이하 ‘1차 녹음파일’이라 한다)과 2016. 3. 24. 성명불상의 남성으로부터 제출받은 녹음파일(이하 ‘2차 녹음파일’이라 한다)을 기초로 하여 수집된 것인데, 위 1, 2차 녹음파일은 ① 녹음파일에 녹음된 제공자의 음성이 남성인 점, ② 최초 녹음자인 공소외 8이 2016. 4. 15. 이전에는 녹음파일을 경찰 등에 제출한 적이 없다고 진술한 점, ③ 이 사건 녹음파일과 동일성이 인정되지 않는 편집본일 뿐 아니라 생성의 경위와 과정을 전혀 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 이 사건 녹음파일은 경찰이 1, 2차 녹음파일을 기초로 위법수사를 하던 중 해당 녹음파일들이 증거능력이 없음을 스스로 인지하고 다시 수집한 것이어서, 결국 위법하게 수집된 증거의 파생증거에 해당하여 증거능력이 없다.

원심은 1, 2차 녹음파일이 위법하게 수집된 것이라 하더라도 1, 2차 녹음파일 수집의 절차적인 위법과 이 사건 녹음파일 수집 사이의 인과관계가 희석되었거나 단절되었다고 판단하였으나, ① 수사기관이 1, 2차 녹음파일을 입수한 것은 너무도 계획적이고 은밀하게 이루어진 점, ② 수사기관은 그 위법상태를 시정하기 위해 공소외 8에 대하여 두 차례의 참고인 조사를 한 후 휴대폰 제출을 거부하는 공소외 8로부터 끝내 휴대폰을 제출받음으로써 수사기관의 우월적인 지위에 의하여 강제적인 방법을 동원하는 등 기존의 잘못이 시정되지 않은 채 여전히 수사절차가 위법하게 진행된 점, ③ 1, 2차 녹음파일 이외에 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등이 이 사건 녹음파일 수집의 기초가 된 사정이 전혀 존재하지 않는 점, ④ 이와 같은 수사방식을 적법한 것으로 인정한다면 일단 어떠한 경로로든 증거물을 수집한 뒤 이를 근거로 어느 정도 수사를 진행하여 관련자들로부터 증거물을 임의 제출받는 형태의 불법수사를 허용하게 되는 결과를 초래함으로써 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정한 형사소송법의 입법 취지를 정면으로 위반하게 되는 점 등을 전체적·종합적으로 고려해 보면, 1, 2차 녹음파일의 수집과정에서의 절차적인 위법과 이 사건 녹음파일 수집 사이의 인과관계는 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 위법수집증거배제의 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장

피고인은 당시의 국내 정치 상황에 대한 의견을 표명하였을 뿐 명시적으로 공소외 2를 지지하는 발언을 한 적이 없는 점, 당시 문제된 ‘◇◇◇ ◇◇◇◇ 모임’(이하 ‘이 사건 모임’이라 한다)은 ○○지역의 청년당원들로 구성된 △△△△△당 지지자 모임인 점, 피고인은 당시 식당에 모인 사람들에 대하여 △△당 청년당원들로 알고 있었고 공소외 2 후보가 위 장소에 먼저 참석하여 인사를 한 사실을 알지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 당시 발언에는 특정 후보자와 특정 정당의 당선 내지 득표나 낙선을 위한 행위가 전혀 없고, 발언이나 행동에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선이나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 만한 능동적, 계획적 행위가 있다고 할 수 없으며, 오히려 이 사건 모임이나 행사를 위한 의례적인 인사이거나 당부의 말에 불과하여 특정 후보자를 위한 선거운동이라고 할 수 없다.

2) 양형부당

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 공소시효 완성 및 공소권남용의 점에 관한 판단

1) 원심의 판단

원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 제20대 국회의원 총선거가 2016. 4. 13. 실시된 사실, 피고인에 대하여 2016. 6. 17. 전주지방법원 정읍지원 2016고합29 로 이 사건 범죄사실과 동일한 사실관계를 내용으로 한 공소(이하 ‘이전 사건 공소’라 한다)가 제기된 사실, 위 법원은 2016. 12. 7. 이전 사건 공소가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소기각 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 12. 15. 확정된 사실, 검사는 2016. 12. 15. 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정된다.

살피건대, 공직선거법 제268조 제1항 은 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있는바, 이는 형사소송법 제249조 의 ‘공소시효 기간’에 관한 특칙에 해당할 뿐이고, 달리 공직선거법에서 ‘공소시효의 정지’에 관하여는 특칙을 규정하고 있지 않다. 그렇다면 공소시효의 정지에 관하여는 일반규정인 형사소송법 제253조 제1항 이 적용되어야 하는데, 형사소송법 제253조 제1항 은 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있을 뿐 달리 공소기각의 사유에 따른 예외를 규정하고 있지 않다. 따라서 이전 사건 공소가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 재판을 받았다 하더라도, 공소시효는 형사소송법 제253조 제1항 에 따라 이전 사건 공소가 제기된 2016. 6. 17.부터 정지되고 공소기각 재판이 확정된 2016. 12. 15.부터 다시 진행한다고 봄이 타당하다.

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는데, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).

한편 공소기각의 재판은 형식적 소송조건이 결여된 경우에 절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 인정하여 실체심판 없이 소송을 종결시키는 형식적인 재판이므로 공소기각의 재판에는 기판력이 발생하지 않아 검사는 공소기각의 판결이 확정된 후에도 흠결된 소송조건 내지 하자를 보완하여 다시 기소할 수 있고, 공소사실의 기재가 공소장일본주의에 위배된다는 점을 이유로 한 공소기각 판결이 확정된 경우 검사가 공소장일본주의에 위배되는 하자를 없앤 후 다시 제기한 공소는 적법하다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도18090 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 이전 사건 공소에 관하여 별다른 조치를 취하지 않고 있다가 공소기각 판결이 선고되자 이 사건 공소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다거나 검사에게 미필적이나마 어떠한 의도가 있다고 보기는 어렵다.

2) 이 법원의 판단

원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들에다가, 공소시효의 정지에 관하여 공소장일본주의 위반으로 인하여 공소제기가 무효인 경우를 다른 사유로 인하여 공소의 제기가 무효인 경우와 달리 취급하여야 할 법률상의 근거가 없는 점, 피고인이 이전 사건 공소제기에 대하여 공소장일본주의 위반이라는 주장을 제기한 즉시 검사가 공소를 취소하지 않고 있다가 공소기각 판결을 선고받고 그 재판이 확정된 날에서야 이 사건 공소를 제기하였다고 하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라 단정할 수는 없고 그러한 사정만으로 공소권남용에 해당한다고 할 수도 없는 점을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 2016. 3. 13.자 공직선거법위반의 점에 관한 판단

1) 공소외 1 등의 진술을 신빙할 수 없다는 주장 부분

(가) 공소외 1의 진술 부분

피고인과 공소외 2가 탑승한 버스(이하 ‘이 사건 버스’라 한다)에 동승하였던 공소외 1은 검찰과 이전 사건의 제1심법정 및 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 공소외 1의 이와 같은 진술은 대체로 일관되고 자세하며, 피고인이 이 사건 버스 안에서 직접 하였다는 발언(“△△△△△당이 어렵다. 탈당한 사람이 많다. 탈당을 하면 안 된다. △△△△△당을 탈당한 사람들같이 변절하면 안 된다.”)과 직접 하지 않았다는 발언(“△△△△△당을 지지해달라, 공소외 2 후보를 지지해달라.”)을 명확히 구별하고 있으므로 신빙성이 있다. 또한 피고인이 한 발언의 의도(△△△△△당과 공소외 2 후보를 지지해달라)에 대한 진술 부분은 피고인이 먼저 발언하고 공소외 2가 나중에 발언한 경위, 두 사람의 발언 시간과 발언 내용, 공소외 2가 선거운동복을 입고 있었던 상태, 공소외 7 등이 탈당한 상태 등 당시의 객관적 상황에 근거한 것이어서 설득력이 있다.

(나) 공소외 3의 진술 부분

이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 3은 검찰에서 “피고인이 공소외 2를 지지해달라는 말은 하지 않았고, △△△△△당에 대한 말을 했는지는 기억이 나지 않으며, 다만 피고인이 공소외 2 후보를 ‘소개하면서’ 김대중 대통령 때 ☆☆비서관을 했고 그때는 일면식이 없었는데 △△△△△당이 만들어지면서 지금은 한배를 탔다고 말하였고, 피고인의 뒤를 이어 공소외 2가 발언하였다.”라고 진술하였다.

피고인은 공소외 3이 검찰에서 ‘피고인이 공소외 2 후보를 소개했다’는 취지로 한 진술 부분에 대하여, 이 사건 버스의 탑승객 관리 등을 책임지고 있던 사회자 공소외 9가 “발언을 마친 피고인으로부터 마이크를 넘겨받은 다음에 공소외 2에게 마이크를 넘겨주면서 인사하라고 기회를 주었다.”라고 진술한 바와 같이 피고인이 아니라 공소외 9가 공소외 2를 소개하였으므로 공소외 3의 위 진술을 믿기 어렵다고 주장한다.

살피건대, 공소외 3은 이전 사건 제1심법정 및 이 법정에서 “피고인이 공소외 2를 지지해달라는 말을 하지 않았고, △△△△△당을 언급하였는지는 기억이 나지 않는다.”라고 일관되게 진술하였다. 한편 검찰에서 ‘피고인이 공소외 2를 소개했다’는 취지로 진술한 부분에 대하여, 공소외 3은 이전 사건 제1심법정 및 이 법정에서 다음과 같이 진술하였다.

공소외 3의 이러한 진술에 비추어 보면, 공소외 3이 검찰에서 진술한 ‘피고인이 공소외 2를 소개했다’는 부분의 의미는 피고인이 버스 동승자들에게 공소외 2의 경력과 △△△△△당의 후보가 되었다는 사실을 알려주었다는 것이지, 피고인이 직접 공소외 2를 호명하거나 발언을 마치고 공소외 2에게 마이크를 넘겨주면서 탑승자에게 소개했다는 취지로는 보이지 아니하므로, 이 부분 공소외 3의 진술은 공소외 9의 진술과 모순되지 않는다. 또한 이와 같이 공소외 3의 진술은 피고인이 직접 한 발언과 하지 않은 발언을 명확히 구별하고 있고, 그 내용도 일관되어 있으므로, 공소외 3의 위 검찰 진술 부분을 신빙할 수 있다.

(다) 공소외 4의 진술 부분

이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 4는 검찰에서 “피고인이 ‘선거를 앞두고 △△△△△당을 탈당한 사람들이 많아서 당이 어렵다. △△△△△당을 도와달라. 열심히 해보겠다’고 발언하였다.”라는 취지로 진술하였고, 반면 “피고인이 공소외 2 관련 이야기는 일체 하지 않았다.”라고 진술하였으며, “피고인이 △△△△△당을 탈당해서 변절한 사람들은 정치를 해서는 안 된다는 취지의 말을 듣지 못하였다.”라는 취지로 진술하였다. 공소외 4는 그 밖에 피고인이 발언할 당시 공소외 2의 위치와 자세, 피고인의 발언 후 공소외 2가 일어나서 버스 내 사람들에게 다가가 지지해달라는 취지로 인사를 한 점, 피고인이 버스 탑승 후 발언을 시작한 시기, 피고인의 발언 도중과 발언 후 사람들의 반응 등을 적극적으로 소상히 진술하였다. 또한 검사가 “공소외 2가 선거운동복을 입고 참여한 가운데 피고인이 △△△△△당을 지지해달라고 발언한 점 등에 비추어 피고인이 공소외 2의 선거운동을 도운 것으로 보이는데 어떤가요?”라고 묻자 “피고인이 드러내놓고 공소외 2를 지지한 것은 아니었고 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 말했다.”라고 진술하였다. 또한 공소외 4는 진술조서에 ‘진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요’에 대한 답으로 자필로 ‘없습니다’라고 기재하고 무인을 날인하였다.

그런데 공소외 4는 검찰 진술조서에 적혀 있는 “피고인이 ‘선거를 앞두고 △△△△△당을 탈당한 사람들이 많아서 당이 어렵다. △△△△△당을 도와달라. 열심히 해보겠다’고 발언하였다.”라는 진술 부분에 대하여, 이전 사건 제1심법정 및 이 법정에서 다음과 같이 “피고인이 버스 안에서 선거를 앞두고 △△△△△당을 탈당한 사람이 많아 당이 어렵다고 말하였지만 △△△△△당을 도와달라고 말한 사실이 없고, 검찰에서 피고인이 △△△△△당을 도와달라고 말했다고 진술한 부분은 검사가 피고인이 그렇게 말하지 않았느냐고 묻기에 소극적으로 긍정의 답변을 하였을 뿐이다.”라는 취지로 진술 내용을 바꾸었다.

그러나 공소외 4는 이전 사건 제1심법정에서 검찰 진술조서 전체의 진정성립을 인정하였고, 검찰에서 피고인이 직접 한 발언과 하지 않은 발언 및 자신이 듣지 못한 부분을 분명히 구별하여 진술하고 피고인이 △△△△△당을 도와달라고 말한 부분을 재차 확인하였던 점에 비추어, 이와 같이 바뀐 진술 내용을 쉽사리 납득하기 어렵고, 피고인이 검찰에서 “버스 안에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언하였다.”라고 진술한 부분과 상반되며, 그 밖의 진술 부분은 검찰과 이전 사건 제1심법정 및 이 법정에서의 진술이 대체로 일관되어 있으므로, 공소외 4의 검찰에서의 진술을 신빙할 수 있다.

(라) 공소외 5의 진술 부분

이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 5는 검찰에서 “피고인이 ‘선거를 앞두고 △△△△△당에 있던 사람들이 탈당하여 ▽▽▽당에 가버리는 바람에 당이 어려운 처지에 있다. 앞으로도 △△△△△당을 적극 지지해야 한다’는 말을 하였다.”라고 진술하였다. 또한 공소외 5는 “공소외 2가 선거운동복을 입은 채 제주도 여행에 동참하였고, 그 행사에 ○○시장인 피고인이 참석하여 △△△△△당을 지지하는 발언을 했다는 점은 결국 공소외 2를 밀어달라는 말이 아닌가요?”라는 물음에 “○○시의 최고 수장인 시장이 많은 사람이 모인 행사에서 △△△△△당을 지지하는 발언을 하고 그 자리에 공소외 2 후보가 선거운동복을 입고서 사람들에게 얼굴을 알렸다는 사실을 보더라도 ○○시장이 개인적인 소신을 밝힌 것이라기보다는 공소외 2 후보를 지지해달라는 뜻으로 받아들일 수 있을 것이다. 저도 솔직히 말씀드리기 뭐 하지만, 피고인의 말을 듣고 공소외 2 후보를 밀어야 한다는 생각이 들기도 했다.”라는 취지로 답하였고, “피고인의 연설이 끝나마자마 곧바로 공소외 2가 일어나 인사말을 했다는 사실은, 그 발언의 목적은 공소외 2를 지지해달라는 뜻이라고 볼 수 있는데, 어떤가요?”라는 물음에 “공소외 2를 지지해달라는 뜻으로 받아들였다.”라고 진술하였다. 또한 공소외 5는 진술조서에 ‘진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요’에 대한 답으로 자필로 ‘없습니다’라고 기재하고 무인을 날인하였다.

그런데 공소외 5는 검찰 진술 부분 중 “피고인이 ‘선거를 앞두고 △△△△△당에 있던 사람들이 탈당하여 ▽▽▽당에 가버리는 바람에 당이 어려운 처지에 있다. 앞으로도 △△△△△당을 적극 지지해야 한다’는 말을 하였다.”라는 부분에 대하여, 이전 사건 제1심법정 및 이 법정에서 “‘피고인이 선거를 앞두고 △△△△△당에 있던 사람들이 탈당하여 ▽▽▽당에 가버리는 바람에 당이 어려운 처지에 있다. △△△△△당을 적극 지지해야 한다는 말을 했다’고 진술하지 않았다. 그 말은 수사관이 끼워 넣은 말이다.”라는 취지로 진술 내용을 바꾸었다.

그러나 공소외 5는 이전 사건 제1심법정에서 검찰 진술조서의 진정성립을 인정하였고, 그 진술조서에 ‘진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분이 있는가요’에 대한 답으로 자필로 ‘없습니다’라고 기재하고 무인을 날인하였으며, 변호인이 “증인이 조서를 읽어보고 날인한 것은 맞지요?”라고 묻자 “예, 맞습니다.”라고 답변하였고, 바뀐 진술 내용을 쉽사리 납득하기 어려우며, 피고인이 검찰에서 “버스 안에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언하였다.”고 진술한 부분과 상반되고, 공소외 5가 검찰에서 한 진술 중 피고인의 발언의 의도에 대한 견해를 밝힌 부분도 합리적인 추론으로 보이므로, 공소외 5의 위와 같은 검찰 진술을 신빙할 수 있다.

(마) 공소외 6의 진술 부분

이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 6은 검찰에서 “피고인이 △△△△△당을 지지해달라는 말은 분명히 했다. 지지해달라는 말이 머릿속에 확실히 기억난다. 탈당이라는 말을 하면서 △△△△△당을 지지해달라는 말을 했었다.”라는 취지로 진술하였는바, 피고인은 공소외 6의 이러한 진술이 당시 버스 안에 있던 다른 참석자인 공소외 9의 법정 진술(“피고인이 공소외 2를 지지해야 한다든가 공소외 7을 반대해야 한다는 등의 말을 들은 적이 없다.”)과 명백히 모순된다고 주장하나, 공소외 6의 위 진술은 피고인이 △△△△△당을 지지해달라는 말을 했다는 것이므로, 공소외 9의 위 진술과 모순되지 않는다. 또한 위 진술은 앞서 본 공소외 4, 공소외 5의 검찰 진술과도 일치하므로, 공소외 6의 위 진술을 신빙할 수 있다.

(바) 소결론

따라서 공소외 1 등의 진술에 근거한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장 부분

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 피고인과 공소외 2가 2016. 3. 13. 21:00경 ‘□□산악회’의 제주도 한라산 등반행사를 마치고 목포항에서 ○○시로 돌아오는 이 사건 버스에 같이 탄 사실, 이 사건 버스 안에서 피고인이 먼저 발언을 한 후 공소외 2가 발언을 하였는데, 당시 공소외 2는 선거운동복을 입고 있었던 사실, 이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 1, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 3이 앞서 본 바와 같이 피고인이 버스에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 말했다고 진술한 사실, 피고인이 검찰에서 버스에 탑승하여 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언하였고 △△△△△당을 지지해달라는 얘기는 공소외 2 후보까지 포함되는 것이라는 취지로 진술한 사실 및 피고인이 위와 같이 발언을 한 시기가 지역구 국회의원 및 정당 비례대표 국회의원을 동시에 선출하는 제20대 국회의원 총선거가 있기 1개월 전이었고, △△△△△당에서 ○○·◎◎· 선거구의 △△△△△당 예비후보인 공소외 2에 대한 전략공천이 확정된 직후였던 점, 피고인은 공소외 2가 선거운동복을 입고 있는 상태에서 공소외 2와 같은 버스에 탑승하여 위와 같은 발언을 한 점, 피고인이 직접적으로 공소외 2를 지지해달라고 말하지는 않았지만 위와 같은 상황에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언한 것은 공소외 2를 지지해달라는 뜻으로도 받아들이기에 충분한 점 등을 자세히 설시한 다음 피고인의 발언이 특정 정당 및 특정 후보자인 공소외 2의 득표 내지 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위라고 판단하였다.

선거를 앞두고 특정 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 행위에는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하는 목적의지가 인정되는바( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 참조), 원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

① 피고인은 2016. 3. 12. 오전 ○○에서 공소외 2와 함께 목포항으로 출발하는 □□산악회 제주도 한라산 등반행사에 참석한 사람들 320여 명을 배웅하였고, 오후 5시경 제주도에 도착한 후, 그 다음 날인 2016. 3. 13. 제주도의 식당에서 점심식사를 하는 행사참가자들을 상대로 발언하였는데, 당시 공소외 2도 선거운동복을 입고 자신을 지지해달라는 내용의 발언을 하였다. 피고인과 공소외 2는 2016. 3. 13. 제주발 목포행 여객선에 함께 승선한 이후 각자 객실을 돌아다니면서 행사참가자들에게 인사하였는데, 피고인은 객실에서 △△△△△당 파이팅을 외치고 △△△△△당을 지지하는 발언을 하기도 하였으며, 공소외 2도 객실에서 자신을 지지해달라는 선거운동을 하기도 하였다.

② 이 사건 버스 안에는 □□산악회 회원뿐만 아니라 비회원과 △△△△△당 당원이 아닌 사람들도 다수 있어서 피고인으로서는 △△△△△당 및 그 소속 국회의원 후보자 공소외 2를 지지하거나 타당 소속 후보자를 반대하는 발언을 할 이유나 동기가 충분하였다.

③ 피고인이 이 사건 모임에 참석한 사람들에게 △△△△△당을 지지해달라고 한 것은 제20대 국회의원 총선거에서 특정 정당 소속 후보자의 당선뿐만 아니라 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위로 보인다.

다. 2016. 3. 14.자 공직선거법위반의 점에 관한 판단

1) 녹음파일이 위법수집증거라는 주장 부분

(가) 1, 2차 녹음파일의 위법수집증거 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 8은 2016. 3. 14. ◁◁◁◁◁ 식당에서 피고인의 발언을 자신의 휴대폰 녹음기능을 통해 녹음한 사실, 공소외 8은 자신이 피고인의 발언을 녹음하였다는 것을 알고 찾아온 성명불상자에게 위 녹음을 들려준 사실, 한편 공소외 8의 휴대폰에 녹음된 녹음파일을 자신의 휴대폰에 저장하여 보관하고 있던 성명불상자는 그 녹음파일을 재생한 상태에서 ○○경찰서 첩보수집 담당경찰관의 휴대폰의 녹음기능을 활성화시켜 자신의 휴대폰 위에 올려놓은 상태로 녹음하게 한 사실, 첩보수집 담당경찰관은 2016. 3. 16. ○○경찰서 지능팀장 공소외 10에게 위와 같이 수집한 녹음파일(‘1차 녹음파일’)을 건네준 사실, 2016. 3. 23. ▷▷▷ 방송국에서 1차 녹음파일과 일부 다른 내용의 녹음파일이 방송되자, 첩보수집 담당경찰관은 2016. 3. 24.경 성명불상자로부터 다시 녹음파일(‘2차 녹음파일’)을 제공받아 공소외 10에게 건네준 사실이 인정된다.

한편 공소외 8은 성명불상자에게 자신의 휴대폰에 저장된 녹음파일을 복제하여 주었는지 여부에 관하여 이전 사건 제1심법정에서, “‘녹음파일을 다운받아간 사람을 말할 수 있나요’라는 질문에 ‘안 됩니다. 그 사람까지 힘들게 할 수 없습니다’라고 경찰에서 진술했느냐?”라는 질문에 “기억을 잘 못하겠다.”라고 진술하였고, 한편 “이 사건 녹음파일을 다운받아간 사람이 있나요?”라는 질문에 “다운은 안 받았고, 잠깐 들었다.”라고 진술하였으며, “그 사람한테 복사해 준 적 있나요?”라는 물음에 “복사는 모르겠어요, 듣기만 한 것 같은데요.”라고 답하고, “경찰관에게 휴대폰을 임의제출하기 전에 휴대폰을 주어 녹음파일을 가져가도 좋다고 동의해준 적 있나요?”라는 물음에 “아니요.”라고 답하였다.

위 인정 사실과 공소외 8의 진술을 종합하여 보면, 성명불상자가 공소외 8의 동의에 기하여 공소외 8의 휴대폰에 저장되어 있던 원본 녹음파일을 복제하여 1, 2차 녹음파일을 만든 것인지는 분명하지 않다.

(나) 이 사건 녹음파일의 위법수집증거 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 설령 1, 2차 녹음파일이 공소외 8의 동의 없이 수집된 것이라고 하더라도 1, 2차 녹음파일 수집과정상 녹음자의 동의 부재와 이 사건 녹음파일 수집행위의 중간에 녹음자가 원본 녹음파일의 복제에 동의하면서 임의제출한 사정이 개입됨으로써 위와 같은 동의 부재와 이 사건 녹음파일 수집 사이의 인과관계가 희석되었거나 단절되었다고 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고인의 주장을 받아들일 수 없다.

① 공소외 8의 동의를 받지 아니하고 1, 2차 녹음파일을 입수한 성명불상자의 행위는 공소외 8이 성명불상자에게 피고인의 발언이 녹음된 사실을 알려주어 성명불상자가 원본 녹음파일을 청취하는 과정에서 발생한 것으로 보이므로, 그 과정에서 공소외 8의 사생활의 비밀이나 자유의사가 침해된 정도는 그다지 중하지 않다고 할 것이다.

② 공소외 8은 2016. 4. 14. 20:35경 경찰관 공소외 10으로부터 참고인 조사를 받으면서 원본 녹음파일을 삭제하였다고 진술하였고, 같은 날 23:31경 다시 참고인 조사를 받으면서 휴대폰을 임의로 제출하기 어렵다고 말하면서 그 제출을 거부하였고, 공소외 10이 사본만이라도 제출해달라고 하자 공소외 10의 휴대폰에 블루투스 기능을 이용하여 녹음파일을 전송하는 것에 동의하였다. 공소외 8은 다음 날인 2016. 4. 15. 20:58경 ○○시 ♤♤지구대 앞에서 공소외 10에게 휴대폰을 임의제출하면서 원본 녹음파일에 대한 복제를 동의하였고, 공소외 10은 압수조서를 작성한 다음 원본 녹음파일을 CD에 복제하여 이 사건 녹음파일을 취득하였다. 피고인 및 변호인은 원심법정에서 공소외 8의 휴대폰에 저장되어 있던 원본 녹음파일과 증거목록 33번 CD에 복제된 이 사건 녹음파일의 동일성을 인정하였다.

③ 경찰관 공소외 10은 위와 같은 참고인 조사 과정이나 휴대폰을 임의로 제출받는 과정에서 공소외 8에게 협박이나 강요 등 위법한 강제적 행위를 하지 않은 것으로 보이고 달리 수사기관이 우월적 지위에서 강제적인 방법을 사용하였다고 인정할 자료가 없으며, 오히려 공소외 8이 당초 휴대폰의 임의제출을 원하지 않는다는 의사를 밝히자 이를 존중하여 녹음파일을 압수하지 않은 채 참고인 조사를 마치기도 하였다.

④ 이 사건 녹음파일의 수집행위는 1차 녹음파일 수집일로부터 약 1개월의 시간이 경과한 후에 이루어졌다.

2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장 부분

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 공소외 2가 이 사건 모임에서 자신에 대한 지지를 호소하는 발언을 하고 자리를 떠난 직후 피고인이 이 사건 모임에 뒤늦게 참석한 사실, 피고인이 이 사건 모임에서 한 발언 내용(① 지금 우리 ○○의 상황이 3파전이에요. 기득권을 가지고 있는 공소외 7 의원, 그 다음에 우리 지역의 정통야당 △△△△△당 공소외 2 후보, 그리고 ◎◎·의 3선 군수를 한 무소속 공소외 11 후보. ② 그렇기 때문에 ○○에서 표를 갈라먹을 사람은 지금 공소외 7 후보하고 공소외 2 후보. 그러니까 3파전이지만 잘못하다가는 ◎◎·한테 뺏길 수도 있어요. 그래서 이런 시점에서는 우리 공소외 2 후보가. ③ 우리가 과감하게 한 번 힘을 모아서 이번 총선에서 좌우간 △△△△△당이 그래도 잘 되어야 정권교체의 희망이 있는 것이지. ④ 한때는 호남 쪽에서 ▽▽▽ 당이 40% 지지가 넘었어요. 그러니까 그쪽으로 따라가면 그냥 국회의원 한 번 더 할 생각 하고, 그냥 탈당하고 떠난 사람들이 지금 코빠치고 있지 않습니까. 이런 정치인들은 정치할 자격이 없어요. 이런 것은 우리가 용납해서는 안 된다고 봅니다. ⑤ 이번 총선에서 우리 △△△△△당의 힘이요. 그리고 이것이 정권대창출하고. ⑥ 이제는 △△△△△당으로 이렇게 해서 균형을 잘 잡고 그러면서 균형발전 하고 또 남북관계도 새로운 길을 열고 이것이 지금 우리가 꼭 해야 할 일이다. 저는 이런 생각이 들어서 더 여러분한테 간곡히 호소합니다), 피고인도 검찰에서 “아무래도 내가 팔이 안으로 굽고, 내 소속이 △△△△△당이기 때문에 △△△△△당의 지지 발언이라고 봐야지요. 공소외 2 후보를 지지해달라는 말을 직접적으로 하지는 않았지만 △△△△△당을 지지해달라는 건 공소외 2가 후보로 등록되었으니까 공소외 2를 지지하는 것으로 봐야지요.”라는 취지로 진술한 사실 및 피고인이 위와 같이 발언을 한 시기가 지역구 국회의원 및 정당 비례대표 국회의원을 동시에 선출하는 제20대 국회의원 총선거가 있기 1개월 전이었고, △△△△△당에서 ○○·◎◎· 선거구의 △△△△△당 예비후보인 공소외 2에 대한 전략공천이 확정된 직후였던 점, 그리고 피고인의 발언은 공소외 2가 이 사건 모임에서 자신에 대한 지지를 호소하는 발언을 하고 자리를 떠난 직후에 이루어진 점, 이 사건 모임 직전에 피고인의 수행비서와 공소외 2의 선거캠프 상황실장이 서로 수차례 전화통화를 한 것으로 보아 피고인도 공소외 2가 이 사건 모임에 참석한 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 직접적으로 공소외 2를 지지해달라고 말하지는 않았지만 ○○·◎◎· 선거구에서 ◎◎· 출신 후보자 공소외 11과 △△△△△당을 탈당한 후보자 공소외 7이 당선되어서는 안 된다는 취지의 발언을 하였고, 이 사건 모임의 참석자들이 ○○·◎◎· 선거구의 유권자들이었던 점에 비추어 볼 때 피고인이 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언한 것은 곧 공소외 2를 지지해달라는 뜻으로도 받아들이기에 충분한 점 등을 자세히 설시한 다음 피고인의 발언이 특정 정당 및 특정 후보자의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위라고 판단하였다.

원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 당시 이 사건 식당에서 피고인의 발언을 들은 참석자 중에는 이 사건 모임의 회원뿐만 아니라 회원들이 초대한 비회원과 △△△△△당 당원이 아닌 사람이 상당수 있었던 점, 피고인이 이 사건 모임에 참석한 사람들에게 △△△△△당을 지지해달라고 한 것은 제20대 국회의원 총선거에서 특정 정당 소속 후보자의 당선뿐만 아니라 특정 정당의 득표를 목적으로 하는 행위로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인의 발언이 △△△△△당 및 그 소속 후보자인 공소외 2의 당선을 위한 선거운동에 해당한다고 인정한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

오늘날 대의민주주의하에서 선거는 국민이 통치기관을 결정·구성하는 방법이고 선출된 대표자에게 민주적 정당성을 부여함으로써 국민주권주의 원리를 실현하는 핵심적인 역할을 하고 있으므로 선거에서의 공정성 요청은 매우 중요하고 필연적이다. 이러한 선거의 공정을 기하기 위해 공직선거법 제9조 는 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 공직선거법 제60조 제1항 은 공무원 등 선거운동이 금지되는 사람을 제한적으로 열거하고 있다. 이는 유권자의 자유롭고 공개적인 의사형성과정에 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 차단하기 위한 것이다.

피고인은 ○○시장으로 선출된 지방자치단체장인 지방공무원으로서 공직선거법 제60조 제1항 제4호 에 의하여 선거운동을 할 수 없는 사람에 해당한다. 지방자치단체장은 당해 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 통할하는 가운데 지역 주민들과 상시 접촉하면서 지역 현안을 일선에서 책임지는 한편, 선거구민들과 직간접으로 관계를 맺고 있는 소속 공무원들을 지휘·감독하는 지위에 있는데, 지방자치단체장이 가지고 있는 이러한 지위 내지 권한, 직무기능과 영향력을 이용하여 특정 정당이나 특정 후보자에 유리하게 또는 불리하게 선거운동을 한다면 선거의 공정성과 형평성은 크게 훼손될 수밖에 없다. 따라서 피고인이 정당인으로서 정치활동의 자유를 갖는다고 하더라도 지방자치단체장으로서 부담하는 선거중립의무가 더 강조되고 우선되어야 한다. 지방자치단체장의 선거중립으로 인하여 얻게 될 선거의 공정성은 매우 크고 중요한 반면 지방자치단체장이 선거에서 감수하여야 할 표현의 자유 제한은 상당히 한정적이기 때문이다.

그럼에도 현직 ○○시장인 피고인은 △△△△△당 소속이 아닌 사람들이 다수 참여하고 있는 □□산악회의 행사와 청년들의 모임에서 단순히 사적인 지위에서 정국의 상황과 정세 등에 대하여 의견을 개진한 것이 아니라, 오히려 ○○시장이라는 지위에서 적극적으로 국회의원 총선거에서 △△△△△당의 득표와 그 소속 후보자의 당선을 목적으로 선거운동을 하였다. 이와 같이 피고인은 공직선거법에 규정된 선거중립의무를 위반하여 특정 정당의 선거승리와 그 소속 후보자의 당선을 위하여 선거운동을 함으로써 선거의 공정을 훼손하였다고 할 것이다.

또한 피고인은 자신과 공소외 2가 □□산악회의 한라산 등반행사 후 제주발 목포행 여객선에 함께 승선한 다음 각자 객실을 돌아다니면서 행사참가자들에게 인사하면서 △△△△△당 파이팅을 외치고 △△△△△당을 지지하는 발언을 하였으며, 국회의원 총선기간 동안 봉사단체 등의 여러 모임에서 △△△△△당을 지지하는 발언을 하였다고 인정하였다. 위와 같은 행위의 연장선에 있다고 보이는 이 사건 범행은 우연한 기회에 우발적으로 이루어진 것이라기보다 다분히 의도적이고 지속적인 것이라고 할 것이다.

특히 피고인은 2010년에 당선된 ○○시장 선거와 관련하여 피고인의 지지를 부탁할 목적으로 식사를 대접하였던 두 사람에게 현금 30만 원을 제공하였다는 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받은 전과가 있음에도 다시 공직선거법위반 범행에 이른 점에서 비난가능성이 작지 않다. 따라서 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 처벌이 불가피하다.

다만 피고인이 직접적으로 공소외 2를 지지해달라는 표현을 사용하지는 않은 점, 이 사건 범행 현장에 참석한 사람 중 상당수가 피고인이 속한 정당의 당원이었던 점, 결과적으로 공소외 2가 낙선하여 이 사건 범행이 선거결과에 큰 영향을 미쳤다고 할 수 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.