주거 서울 노원구

등록기준지 대전 유성구

피고인은 무죄 .

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다 .

가 . 사실오인 내지 법리오해

피고인에게 피해자들로부터 공사대금 또는 물품대금 상당의 재산상의 이익을 편취 할 범의가 없었음에도 , 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인 하거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나 . 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형 ( 징역 1년에 집행유예 2년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 . 2 . 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는 , ' 피고인은 주식회사 ○○어소시에이트의 대표이사로서 OO 컴퍼니 산후조리원 실내 인테리어 공사를 본사 또는 가맹점 소유주들로부터 도급 받아 공정별로 공사를 진행하던 중 , 본사 및 각 건축주들이 기성금을 제대로 지급하지 않거나 대물변제를 함으로써 피고인에게 현금이 부족하여 공사대금을 지급할 능력이 없었음에도 불구하고 , 2012 . 6 . 불상경 필름부착 공사를 하는 피해자 주부선에게 " 공사 를 해주면 이전 미수금까지 모두 결제하여 주겠다 " 는 취지로 거짓말을 하여 공사를 하 도록 하고 , 그 대금 4 , 000 , 000원을 지급하지 않는 등 2012 . 4 . 경부터 2013 . 3 . 경까지 라 테라 산후조리원의 도곡 , 송파 , 부천 , 용인 , 노원 지점 공사를 하면서 총 12명의 피해 자들로부터 합계 268 , 154 , 088원 상당의 공사 내지 물품을 공급받고 대금을 지급하지 않아 동액 상당 재산상 이익을 편취하였다 . ' 라는 것인바 , 이에 대하여 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이를 유죄로 판단하였다 .

3 . 당심의 판단

가 . 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당 시를 기준으로 판단하여야 하고 , 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사 기죄가 성립한다고 할 수 없으며 ( 대법원 1997 . 4 . 11 . 선고 97도249 판결 등 참조 ) , 사 기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력 , 환경 , 범행의 경위와 내용 , 거래의 이행과정 , 피해자와의 관계 등과 같 은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2008 . 6 . 12 . 선고 2008도2893 판결 참조 ) . 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없 을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의 하여야 하므로 , 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더 라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며 , 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다 ( 대법원 2005 . 10 . 14 . 선고 2005도12 판결 등 참조 ) . 더욱이 이 사건과 같이 사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 사전에 예측된 결과라고 하여 그 사업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제가 된 경우 에 , 거래시점에서 그 사업체가 경영부진의 상태에 있었기 때문에 사정에 따라서는 채 무불이행에 이를 수 있다고 예견하고 있었다는 것만으로 곧바로 사기죄의 미필적 고의 가 있다고 하는 것은 발생한 결과에 의하여 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이 므로 부당하고 , 위와 같은 경우에 사업경영자가 채무불이행의 가능성을 인식하고 있었 다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 상당한 정도로 있다고 믿고 , 성 실하게 계약이행을 위한 노력을 할 의사가 있었을 때에는 편취의 범의가 있었다고 단 정하기는 어렵다고 할 것이다 ( 대법원 2001 . 3 . 27 . 선고 2001도202 판결 등 참조 ) .

나 . 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 다음의 사정을 알 수 있다 .

1 ) 피고인은 2011 . 경 산후조리원 프랜차이즈 본사인 ○○컴퍼니 또는 그 가맹점 건축주들로부터 신규 지점의 실내 인테리어 공사를 도급 받아 2011 . 3 . 경부터 2013 . 3 . 경까지 라테라 삼성 , 도곡 , 목동 , 송파 , 부천 , 노원 , 용인 지점의 각 산후조리원 인테리 어 공사를 실시하였는데 , 각 공사는 자재업체들로부터 자재를 납품받고 특정 공정에 대하여 공사업체들에 부분 하도급을 주는 방식으로 진행하였다 .

2 ) 삼성 , 도곡 , 목동 , 송파지점의 공사에서는 대부분의 자재 또는 공사업체들에게 대금을 제대로 지급하였다 . 그 중 일부 지점의 건축주로부터 공사대금 중 일부를 지급 받지 못하여 당해 공사의 자재 · 공사업체들에게 대금 지급을 다소 지연하는 일이 있기 는 했지만 , 그 후에 수주한 다른 공사에서 받은 공사대금으로 인한 이익을 가지고 그 대금을 지급하는 방법 등으로 당초의 지급기일로부터 약 한 달 이내에는 대금지급을 대체로 완료하였다 . 반면에 이 사건 공소사실에 포함된 미지급 대금은 대부분 부천 , 노 원 , 용인 3개 지점에서 2012 . 9 . 경부터 2013 . 3 . 경까지 시행된 공사에 관하여 발생한 대금이다 .

3 ) 피고인은 허○○ 등 지분투자자들이 공동으로 발주한 부천지점의 공사대금 중 미수령한 약 3억 5천만 원을 2012 . 10 . 경 지급받기로 하였음에도 발주자 측 자금 사정 에 의하여 지급받지 못하고 , 그에 갈음하여 허○○으로부터 라테라 도곡지점의 지분 25 % 를 약 3억 5천만 원으로 산정하여 대물변제 형식으로 양도받았다 . 그런데 위 지분 은 시중에서 위 산정금액보다 훨씬 낮게 평가되었고 현금화하기도 어려웠기 때문에 피 고인은 자재공급이나 공사를 마친 부천지점의 자재 · 공사업체인 피해자들에 대하여 대 금을 지급하기 곤란하였을 뿐만 아니라 2012 . 9 . 경부터 이미 진행되고 있던 노원 및 용인지점의 공사에 관한 피해자들에 대해서도 대금을 지급할 현금 여력이 급격하게 줄 어드는 자금난을 겪게 되었다 .

4 ) 특히 노원지점에 관해서는 피고인이 주○○에게 6억 5천만 원에 일괄하도급을 주었고 , 이에 따라 공사업체들인 피해자들이 주○○과 구두계약을 체결하여 자재를 납 품하거나 공사를 실시하였는데 , 건축주로부터 일부 공사대금을 받지 못한 피고인이 주 ○○에게 일부 하도급대금을 지급하지 못하게 되자 피해자들이 피고인에게 직접 대금 의 지급을 요구하여 이에 따라 피고인이 일부 피해자들에게 대금을 직접 지급할 것을 약속하게 되었다 .

5 ) 피고인은 2012 . 9 . 경 약 2 , 900만 원 , 2012 . 11 . 경 약 1억 4 , 400만 원의 부가가치 세를 체납한 사정이 있으나 , 이는 주로 산후조리원 지점의 건축주로부터 부가가치세를 수령하지 못하여 납부하지 못한 것에 기인한 것인바 , 그것만으로 피해자들에 대한 대 금을 지급할 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다 .

6 ) 피고인이 2012 . 3 . 경부터 총 12건의 공사를 수주하여 합계 약 92억 원의 매출 을 올렸고 문제가 된 부천 , 노원 , 용인 3개 지점의 매출도 약 24억 원에 이르는데 , 그 중에서 이 사건 공소사실과 같이 하수급업체들에 대하여 발생한 미수금은 약 2억여 원 으로서 위 각 매출 중 차지하는 비중이 크다고 볼 수는 없다 .

다 . 앞에서 본 법리에 따라 위 사정들을 살펴보면 , 당시까지의 피고인의 계약 및 결 제 관행에 비추어 피고인이 2012 . 10 . 경 부천지점의 건축주로부터 공사대금을 대물변 제가 아니라 현금으로 제대로 지급받았더라면 그 후 이 사건 공소사실의 대부분에 해 당하는 부천 , 노원 , 용인 지점의 자재 · 공사대금을 지급할 수 있었을 것으로 보이는 등 피고인의 대금 미지급에는 물품공급 · 도급계약 이후 경제사정의 변화라는 외부적 요인 이 크게 작용하였다고 볼 수 있고 , 원심이 든 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 자재공급 또는 공사하도급 계약 체결 당시부터 피고인에게 그 대금 상당의 재산상 이익을 편취할 의사가 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다 .

라 . 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 , 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향 을 미친 위법이 있고 , 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다 .

4 . 결론

그렇다면 , 피고인의 항소는 이유 있으므로 , 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원 심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같은바 , 이는 제3항에서 본 바와 같이 범 죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고 하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 , 주 문과 같이 판결한다 .

판사 서여정

판사 류일건