가. 피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 39,000,000원 중 19,000,000원을 초과하는 부분의 부과처분을 취소한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 39,000,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 과징금 부과처분 중 9,500,000원 부분을 취소한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 1990. 2. 1.경 소외 3으로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수하여 1990. 2. 26. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 그 후 이 사건 부동산에 관하여, 1994. 4. 25. 원고의 사촌 동서인 소외 1 명의의 1994. 4. 22. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가, 1997. 10. 1. 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 이 사건 소유권이전등기라 한다)가, 1999. 10. 6. 원고의 처 소외 2 명의의 1999. 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다.

다. 피고는 2004. 9. 10. 원고에 대하여, 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 「부동산실권리자 명의등기에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 에 규정된 명의신탁약정에 기하여 경료된 등기라는 이유로, 법 제5조 및 법 시행령 제3조의2 [별표] 과징금 부과기준에 따라 과징금 39,000,000원(=기준시가 195,000,000원×20%)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거】 갑1, 갑2, 을1, 을5의 8, 9, 변론의 전취지.

2. 이 사건 처분의 적부

가. 원고의 주장

(1) 소외 1 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전청구권가등기는 원고의 소외 1에 대한 차용금 1,300만 원 채무를 담보하기 위하여 경료된 것으로서, 원고는 1997. 10. 1.경 소외 1에게 차용금 1,300만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산을 양도하기로 합의하고, 위 가등기에 기한 본등기로서 이 사건 소유권이전등기를 마친 것이므로, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 등기가 아니다.

(2) 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁약정에 의한 등기라 하더라도 기간이 2년 5일로 2년을 5일밖에 초과하지 않았음에도 2년 초과 부과율을 획일적으로 적용한 점, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없음에도 50% 감면 규정을 적용하지 아니한 점, 현재 다른 채권자의 신청으로 이 사건 부동산이 경매진행 중인 점 등을 감안하여 볼 때 이 사건 과징금은 지나치게 많다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 원고는 1994.경 근무하던 회사의 재정상태가 악화되어 위 회사가 운영자금 조달과 관련하여 임원들의 물상보증을 요구함에 따라 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 사촌 동서인 소외 1에게 1994. 4. 25. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다.

(2) 원고는 1994. 8. 9. 위 회사를 양수한 소외 4에게 신원보증 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

(3) 원고는 1997. 9.경 위 회사의 부도 및 소외 4의 해외도피 등으로 인하여 소외 4의 채권자들이 위 근저당권에 대하여 강제집행할 것이 염려되자 위 근저당권보다 선순위인 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 하는 방식으로 1997. 10. 1. 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(4) 원고는 1998. 8. 3.경 처인 소외 2 명의로 주식회사 국민은행으로부터 1억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

(5) 원고는 1999. 10. 6. 이 사건 부동산에 관하여 처인 소외 2에게 증여하고 처 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

【인정근거】 을5의 8, 9, 을6, 을8의 9, 14, 변론의 전취지.

라. 판단

(1) 명의신탁등기 여부

원고가 1994. 4. 25. 당시 근무하던 회사에서 임원들의 물상보증을 요구하자 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 사촌 동서인 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 점, 그 후 원고가 위 회사를 양수한 소외 4에게 신원보증 목적의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 위 회사 부도 및 소외 4의 해외도피로 소외 4의 채권자들에 의한 위 근저당권에 대한 강제집행의 위험이 제기되자 위 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 이후에도 원고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 점 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 정황을 종합하여 고려해 보면, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것으로 충분히 추인된다 할 것이다.

따라서 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.

(2) 감경 여부

법 시행령 제3조의2 단서는 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량이라 할 것이다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 법은 부동산명의신탁제도를 이용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는데 그 입법취지가 있다 할 것인데, 앞서 본 대로 원고는 자신이 근무하던 회사를 인수한 대표자에게 자신의 신원보증을 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 대표자의 채권자들이 근저당권을 대상으로 강제집행할 것을 우려하여 이를 회피하기 위하여 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 영 제8조 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 50%를 감경할 수 있다고 규정하고 있으나, 종중 및 배우자에 대한 특례 규정인 법 제8조 에서는 조세포탈과 법령상 제한 회피 외에 강제집행 면탈 목적이 없는 경우에도 과징금 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 강제집행을 면탈할 목적에서 이루어 진 이 사건 소유권이전등기에 대하여 과징금에 대한 50% 감경 규정을 적용하지 아니한 것은 옳다고 보이므로 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 정당한 과징금 산정

나아가 정당한 과징금 산정에 관하여 보건대, 법 제5조 에 따르면, 명의신탁규정을 위반한 경우 부동산가액의 30% 범위 안에서 과징금을 부과하고, 이때 부동산가액은 소유권의 경우 과징금을 부과하는 날 현재의 소득세법상 기준시가에 의하도록 되어 있는바, 과징금은 행정청이 명의신탁이라는 법 위반행위에 대하여 그로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 또는 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 명의신탁자에게 부과·징수하는 금전의 성격을 갖고 있는 점, 그 과징금의 액수를 명의신탁된 부동산의 가액과 명의신탁 기간에 비례하여 탄력적으로 정하고 있으므로 과징금부과 당시 위반행위가 계속 중일 경우에는 부과 당시의 부동산 가액을 과징금 액수 산정의 기초로 하는 것이 합리적일 뿐만 아니라 위와 같은 과징금의 성격에도 부합하나, 명의신탁이 종료된 후에도 부과시점에서의 부동산가액을 과징금 액수 산정의 기초로 하는 경우에는 명의신탁자로서는 행정청의 부과시기의 선택에 따라 법위반행위가 계속중인 때보다도 법 위반행위를 종료한 후에 더 많은 과징금을 부과받게 될 수도 있어서 그 법적 지위가 매우 불안해진다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 과징금 부과 전에 이미 명의신탁관계가 종료된 경우에는 그 과징금을 산정함에 있어서 부동산가액을 명의신탁관계가 종료된 당시의 기준시가로 평가함이 상당하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 명의신탁관계가 종료된 1999. 10. 6. 당시의 이 사건 부동산의 기준시가인 95,000,000원을 기초로 하여 과징금을 산정하면 19,000,000원(=기준시가 95,000,000원×부과율 20%)이 되므로, 이 사건 과징금 부과처분 중 이를 초과한 부분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면, 과징금 39,000,000원의 부과처분 중 19,000,000원을 초과하는 부분의 부과처분은 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 기재 부동산 생략]