가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간하려 한 사실이 없고, 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 행위는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 가한 것으로 볼 수 없으므로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면 피해자의 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 그 밖의 증거들을 더하여 보면, 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 강간하려 다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다고

판단하였다.

2) 이 법원의 판단 강간죄에서의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고

보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고

볼 것은 아니다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 참조)....

참조판례