2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 강원도지사는 2010. 7. 30. 강릉시 옥계면 주수리 206 일대 491,559㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 마그네슘 등의 금속제조 업종의 배치를 위한 옥계일반 산업단지 계획을 승인·고시하였고, 그 무렵 이 사건 토지의 도시관리계획상 용도지역이 생산녹지지역 또는 자연녹지지역에서 모두 일반공업지역으로 변경되었다.

나. 원고는 2010. 11. 19, 위 일반산업단지계획의 사업시행자로 지정되었고, 강원도 지사가 통보한 환경영향평가의 협의내용에 따라 구 토양환경보전법 시행규칙(2015. 3. 24. 환경부령 제597호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조의5 [별표 3]의 토양오염 우려기준 중 3지역의 기준에 맞추어 성토작업을 마친 후 그 지상에 마그네슘 제련공장(이하 '이 사건 공장'이라고 한다)을 신축하여 2012. 2.경부터 순차 완공한 공장 및 부속토지에 대하여 피고로부터 준공인가 전 사용승인을 받았으며, 그 이전 2011. 2.경 원고의 계열회사인 주식회사 포스코엠텍(이하 '포스코엠텍'이라고 한다)과 사이에 '포스코마그네슘 제련공장 위탁운영 기본계약'을 체결하여 포스코엠텍에게 이 사건 공장의 관리·운영을 위탁하였다.

다. 그런데 2013. 6.경 이 사건 공장의 순환수 저장탱크 연결배관에 균열이 발생하여 순환수가 일부 유출되는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)가 발생하여 이 사건 토지 일부에 토양오염이 발생하였다.

라. 피고는 2014. 6. 16. 원고에게 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것, 이하 따로 특정하지 아니하면 이와 같다) 제11조 제3항 및 구 토양환경보전법 시행령(2015. 3. 24. 대통령령 제26160호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조의3 제2항에 따라 오염된 토지의 지목이 전·답인 점을 들어 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]의 토양오염 우려기준 1지역을 기준으로 한 오염토양 정화조치 명령을 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 갑 제1 내지 6, 8, 9, 11 내지 14호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고가 이 사건 오염원인자에 해당하는지 여부

이 사건 처분 당시 시행중이던 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4에 따르면 '토양오염물질을 토양에 누출· 유출시키거나 투기 · 방치함으로써 토양오염을 유발한 자(제1호)', '토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유한 자(제2호)' 등이 오염원인자로서 오염토양 정화 조치 명령의 상대방이 될 수 있다. 그런데 헌법재판소는 2012. 8. 23. 선고 2010헌바167 결정으로 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항 제2호가 '토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상 시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자'를 오염원인자로 간주하는 취지로 규정함으로써 그들에게 사실상 면책이 불가능한 1차적인 무과실 책임을 부담시킨 것이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 판단하여 그 조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선언함과 아울러 법원 기타 국가기관과 지방자치단체에 대하여 그 조항의 적용을 중지하여야 함을 선언하였다.

이 사건에서 오염토양 정화 조치에 관한 원고의 책임 근거가 '토양오염을 유발한 자(제1호)'에 해당하여서가 아니라 '토양오염관리대상시설을 소유한 자(제2호)'에 해당하여서라면, 비록 위 헌법불합치결정이 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항 제2호에 대한 것으로서 이 사건 처분 당시 시행되던 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제2호에 대한 것은 아니지만, 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결 취지에 비추어 위 헌법 불합치결정의 효력이 후자의 법률조항에도 미치는지 여부가 문제되고, 만약 그 효력이 이에 미치지 아니한다면 위 헌법불합치결정의 취지에 비추어 그 조항의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청하여야 하는지 여부가 문제된다.

이 법원은 이 사건 처분의 성질상 그 처분에는 처분할 당시의 법령이 적용되어야 하는 점, 이 사건 처분이 취소되고 피고가 재처분을 하여야 할 때에는 위 헌법불합치결정의 취지를 고려하여 2014. 3. 24. 개정된 토양환경보전법령이 적용될 것인 점 등을 고려할 때, 아래에서 살피는 쟁점에 관한 판단만으로도 이 사건 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있다고 보고 소송경제를 위하여 앞서 본 쟁점에 관한 판단을 생략한 채, 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1호 또는 제2호에 따라 원고가 이 사건 오염토양에 대한 정화조치의 책임이 있다고 전제한 뒤, 이 사건 처분에서 그 정화수준으로 결정한 내용이 적법한지 여부를 살핀다.

나. 이 사건 처분의 토양오염우려기준의 적법 여부

1) 관련 법령

별지 기재와 같다.

2) 재량행위인지 여부

이느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조).

구 토양환경보전법에 따르면, 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때에는 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염토양을 정화하여야 하고(제10조의3), 오염토양은 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하여야 하며(제15조의3 제1항), 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 오염도가 우려기준을 넘는 토양에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기간을 정하여 오염원인자에게 오염토양의 정화 조치를 할 것을 명할 수 있다(제11조 제2항), 그 위임에 따라 구 토양환경보전법 시행령은 '법 제15조의3 제1항의 규정에 의한 오염토양의 정화기준은 법 제4조의2의 규정에 의한 토양오염우려기준으로 한다'고 하고 있고(제10조 제1항), 위 토양오염우려기준은 구 토양환경보전법 제4조의2의 위임에 따라 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에서 일의적으로 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 형식과 내용에 따르면, 행정청은 오염토양에 대한 정화 조치 명령 여부, 그 명령의 내용으로서 정화기준 및 정화방법에 관하여 법령에 규정되어 있는 대로 하여야 하고 행정청에 이에 관한 재량권이 있다고 할 수 없어 오염토양에 대한 정화 조치 명령은 기속행위에 해당한다고 할 것이다. 구 토양환경보전법 제11조 제2항 의 '시장 등이 오염원인자에게 오염토양의 정화 조치할 것을 명할 수 있다'는 취지의 규정은 정화 조치 명령 여부에 관하여 행정청에 재량권을 부여한 취지라기보다는 그 권한의 소재를 밝힌 취지라고 보인다.

3) 이 사건 토지의 토양오염 우려기준

가) 앞서 보았듯이 구 토양환경보전법 제15조의3, 구 토양환경보전법 시행령 제10조 제1항에 따르면 오염토양의 정화기준은 구 토양환경보전법 제4조의2 규정에 의한 토양오염의 우려기준으로 한다. 그런데 구 토양환경보전법 제4조의2는 토양오염의 우려기준을 환경부령으로 정하도록 위임하였고, 그 위임에 따라 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]은 토양오염우려기준을 1지역, 2지역, 3지역으로 구분하고 각 지역에 대하여 카드뮴 등 토양오염물질별로 수치(단위 : mg/kg)를 정하여 우려기준을 규정하고 있는데 1지역이 가장 엄격하고 2지역, 3지역으로 갈수록 완화되어 있다. 위 별표에 따르면 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 '지적법'이라 한다)에 따른 지목이 전·답인 경우는 1지역에 해당하고, 그 지목이 공장용지인 경우는 3지역에 해당한다.

한편, 구 토양환경보전법은 그 법에서 사용하는 '토양오염'이란 용어는 "사업활동이나 그 밖의 사람의 활동에 의하여 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이다.

환경에 피해를 주는 상태를 말한다"고 규정하고(제2조 제1호), "사람의 건강 · 재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 우려기준"에 관하여 그 구체적 내용을 환경부령에서 정하도록 위임하고 있다(제4조의2).

그리고 지적법에 따르면, 지목이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말하고(제2조 제24호), 지적공부에 등록하는 지목 등은 토지의 이동이 있을 때 토지소유자의 신청을 받거나 그 신청이 없는 경우 직권으로 지적 소관청이 결정하며(제64조 제2항), 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 소정의 기간 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다(제81조).

나) 이러한 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 토양오염 우려기준은 사람의 건강 · 재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 수 있는 토양오염의 정도를 수치화하여 나타낸 것이고 토양오염이 이와 같이 사람 등에 영향을 미치는 정도는 토양의 현재 및 장래의 실제 용도에 따라 다를 것이므로, 토양오염 우려기준을 차등하여 적용할 지역의 구분 및 그 적용은 토양의 실제 용도가 적절히 반영되어야 한다. 한편 지적법상 지목은 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분한 것이고 토지의 이동이 있을 때 소정의 절차에 따라 변경될 수 있는 것이므로, 지목은 대체로 토지의 현재 및 장래의 실제 용도를 반영하지만 적법한 절차에 따라 그 용도가 바뀌는 과정에 있는 토지에 관하여는 현재 및 장래의 용도를 제대로 반영하지 못한다고 볼 수 있다. 이러한 제반 사정에 더하여 하위규범의 모법합치적 법률해석의 원칙까지 함께 고려하여 보면, 토양오염 우려 기준을 토지의 지목에 따라 구분하여 규정한 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]의 적용은 지목이 토지의 현재 및 장래의 주된 용도를 제대로 반영하고 있을 때로 제한되고, 토지가 적법한 절차에 따라 형질이나 용도가 바뀌어 가까운 장래에 지목이 변경될 것임을 충분히 예상할 수 있을 때에는 변경 예정인 지목에 따라 위 규정을 적용함이 타당하다. 한편 토지의 주된 용도를 반영하고 있는 현재의 지목에 따라 오염토양의 오염우려 기준을 적용하여 한 정화 조치 명령은 원칙적으로 적법하다고 할 것이므로, 이와 달리 '현재의 지목이 토지의 현재 및 장래의 주된 용도를 제대로 반영하고 있지 못하므로 가까운 장래에 바뀔 예정인 지목에 따라 오염토양의 오염우려 기준을 적용하여야 함에도 그렇지 아니하여 위법하다'는 사정은 이를 주장하는 자가 증명하여야 할 것이다.

다) 앞서 보았듯이 이 사건 처분 당시 이 사건 토지의 지목은 전·답(1 지역)이지만, 일반산업단지조성 계획이 승인·고시되고 도시관리계획상 용도지역이 생산녹지지역 또는 자연녹지지역에서 모두 일반공업지역으로 변경되었으며, 원고가 그 사업을 시행하여 강원도지사의 환경영향평가 협의내용에 따라 공업지역(3지역)을 기준으로 하여 성토작업을 마쳐 토지의 형질도 이미 변경되었고, 신축된 공장의 임시 사용승인에 따라 그 공장을 운용하던 중 이 사건 토양오염이 발생하였다. 또한 갑 제13호증의 1~17, 갑 제14호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지의 지목이 2015. 1. 19. 공장용지로 모두 변경된 사실을 인정할 수 있다.

라) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 이 사건 토지의 지목은 현재 및 장래의 실제 용도를 반영하지 못한다고 할 것이므로 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표3]이 규정한 토양오염 우려기준은 그 당시의 지목에 따라 1지역 기준을 적용하여서는 아니 되고, 이 사건 처분 당시 이 사건 토지가 공장용지로 조성을 마치고 그 용도로 이용되고 있고 가까운 장래에 그와 같이 지목이 변경될 것이 충분히 예상되므로 그 변경 예정인 지목에 따라 3지역 기준을 적용하여 오염토양정화 조치를 명하여야 한다.

4) 소결론

따라서 토양오염 우려기준 1지역을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있으므로, 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사정지은

판사홍다선

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