형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.

위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 ① 2004. 11. 29. 인천지방법원에서 사기미수죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2004. 12. 7. 확정된 사실, ② 2008. 8. 14. 인천지방법원 부천지원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 2년 6월, 집행유예 4년을 선고받아 그 판결이 2009. 6. 11. 확정된 사실, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결 확정일 이전인 2003. 1.경부터 같은 해 2.경까지 사이에 저지른 범행인 사실이 인정되고, 이 사건 각 범행은 ① 전과의 확정 판결 이후에 범한 것이어서 그 이전에 범한 ② 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수는 없었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 ② 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이 ② 전과를 고려하지 않고 이 사건 각 범죄에 대하여 형을 선고한 조치는 정당하고,...

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