가. 사실오인 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 1회 하였을 뿐, 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하거나 강간을 시도하면서 피해자를 폭행한 사실이 없다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월, 이수명령 120시간)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 준강간 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2012. 12. 5. 02:00경 술에 취해 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다.

피해자는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “식당에서 소주 2병을 마셔 술에 취했고 이후 호프집에 들어가 앉은 것까지 어렴풋이 기억나는데, 그 뒤로는 잘 기억이 나지 않는다. 눈을 떠보니 모텔이었고 자신의 옷이 모두 벗겨져 있었으며, 피고인이 자신의 위로 올라와 자신의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 자신이 키스를 하려는 피고인의 아랫입술을 깨물자 피고인이 화를 내면서 자신의 아랫입술을 깨물었다.”라고 하여 피고인으로부터 피해를 입게 된 경위, 범행의 내용, 범행 이후의 정황에 관하여 구체적이고 상세하게 진술하고 있다.

모텔 주인 G는 경찰에서 “남성 2명이 피해자를 어깨동무를 하여 부축하여 모텔에 들어왔고, 피해자는 자신의 몸을 못 가눌 정도로 술에 많이 취해 있었다.”라는 취지로 진술하였다.

D은 원심 법정에서 “피해자가 차를 타고 모텔로 가는 도중 자신을 안으려고 하는 등 장난을 치다가 모텔에 이르러 갑자기 몸을 가누지 못하는 것을 보고 술에 취했는지 여부를 의심하였다.”라는 취지로 진술하였다.

그러나 D은 원심 법정에서...