[강간치상] 항소[각공2005.2.10.(18),300]
피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 법정에 출석하여 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서와 각 경찰 진술조서의 진정성립에 관하여 진술할 수 없다고 볼 수 없어, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지 여부에 관계없이 위 각 조서의 증거능력을 부인한 사례.
뚜렷한 주거를 가지고 있던 피해자가 갑자기 행방이 묘연해지고, 법원에 증인으로 소환될 것임을 충분히 예상하였을 것으로 보이는 상황에서 법정에의 출석을 기피할 만한 사정도 없이 증인으로 출석하지 아니한 경우, 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 법정에 출석하여 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서와 각 경찰 진술조서의 진정성립에 관하여 진술할 수 없다고 볼 수 없어, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지 여부에 관계없이 위 각 조서의 증거능력을 부인한 사례.
피고인
정영학
변호사 정호석
피고인은 무죄.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2004. 7. 19. 00:00경 부산 수영구 민락동 179-7 소재 피해자 (여, 34세)가 운영하는 다방에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자를 강간할 것을 마음먹고, 피해자의 팔을 잡아 소파에 밀어 눕히고 배 위에 올라타 "고함을 치면 눈알을 빼버리겠다."라고 말하며 손가락으로 피해자의 눈을 찌를 듯이 하고 주먹으로 때릴 듯이 하여 피해자를 위협하고, 피해자를 들어서 내실 바닥에 던져놓은 후 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하려고 하는 것을 피해자가 피하자 "똑바로 대라, 죽고 싶나."라고 말하며 손바닥으로 피해자의 양 뺨을 3, 4회 때리고, 배와 왼쪽 허벅지 부위를 1, 2회 때리고, 목을 조르는 등 하여 피해자의 반항을 억압한 후 2회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 양측 협부 다발성 좌상 등을 입게 하였다.
2. 피고인의 주장
피고인은 피해자를 강간한 일이 없다고 주장하며 이 사건 범행을 부인하고 있다.
3. 판 단
가. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 피해자에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, 박종일에 대한 경찰 진술조서의 진술기재, 각 경찰 수사보고서(수사기록 제9쪽, 제11쪽, 제59쪽, 제70쪽)의 기재, 피해자에 대한 상해진단서의 기재가 있으므로 이에 대하여 차례로 살펴본다.
나. 우선, 피해자에 대한 검찰 피의자신문조서와 각 경찰 진술조서에 관하여 살펴보면, 피고인이 이 법정에서 위 각 조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 피해자가 증인으로 출석하여 그 진정성립에 관하여 진술하지 아니하였으므로, 위 각 조서는 형사소송법 제314조 에 따라 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 그 진정성립에 관하여 진술할 수 없고, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 증거능력이 인정된다 할 것이다. 그런데 수사기록 및 공판기록에 편철된 각 증인소환장, 불출석사유서, 소재수사보고서에 의하면, ① 피해자는 2003. 9.경부터 다방을 운영하며 다방 내에 있는 작은 방에서 생활하다가 이 사건 범행일 이후인 2004. 8. 3.경 다방을 처분하고 부모의 집에서 부모 및 동생과 함께 거주하다가 갑자기 행방이 묘연해진 점(피해자의 동생인 공소외 1은 2004. 9. 8. 피해자가 얼마 전에 출타하여 연락이 두절되었다는 내용의 증인불출석사유서를 이 법원에 제출하였고, 피해자의 아버지인 공소외 2는 경찰의 소재탐지시 피해자가 주민등록만 부모의 집주소로 해놓고 집을 나간 지 오래되었다고 진술하였다), ② 피해자는 2004. 8. 3. 검찰에서 신문을 받으면서 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있다는 것을 분명히 알고 있었고 그래서 법원에 증인으로 소환될 것임을 충분히 예상하였을 것으로 보이는데도 그로부터 1개월 후인 2004. 9. 초순경 이 법원에서 증인소환을 하였음에도 위와 같이 행방을 알 수 없게 된 점, ③ 경찰에서 이 법정에 이르기까지 피고인측이 피해자에게 소란이나 행패를 부리거나 피해자가 피고인에 대한 두려움이나 공포를 표출하는 등 피해자가 이 법정에의 출석을 기피할 만한 사정이 보이지 아니하는 점 등을 알 수 있고, 위와 같은 사정에다가 피해자가 증인으로 출석하지 아니할 경우, 피고인측에서 반대신문을 통하여 피해자의 진술을 탄핵할 수 있는 기회가 전혀 보장되지 아니하므로 위 규정에 의한 증거능력의 인정은 엄격하고 제한적이어야 한다는 점을 보태어 보면, 이 사건에 있어서 피해자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 이 법정에 출석하여 위 각 조서의 진정성립에 관하여 진술할 수 없다고는 도저히 볼 수 없으므로, 위 각 조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌는지 여부에 관계없이 위 각 조서는 증거능력이 없다.
다. 그리고 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다.
라. 또한, 박종일에 대한 경찰 진술조서, 각 경찰 수사보고서(수사기록 제59쪽, 제70쪽)는 이 사건 범행 이후 피해자의 신고경위에 대한 것에 불과하고, 경찰 수사보고서(수사기록 제9쪽), 피해자에 대한 상해진단서는 피해자가 피고인으로부터 입었다고 주장하는 상해의 부위와 정도에 대한 것일 뿐이며, 경찰 수사보고서(수사기록 제11쪽)는 현장 사진과 약도에 대한 것에 불과하므로, 피해자에 대한 위 각 조서가 증거능력이 없는 이상 위 각 서류의 기재만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.