형사소송법 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다

(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 참조). 기록에 의하면 피고인은 이 사건에서 구속된 사실이 없으므로, 원심이 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 공판절차를 진행한 것은 위법하다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해를 주장하였다가 원심 제2회 공판기일에서 양형부당을 제외한 나머지 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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