원판결 이유에 의하면 원고는 1972.3.4 사망한 소외 1과 소외 2 사이에 난 혼인외 출생자로서 동 소외 망인의 처인 소외 3의 출생아닌자인 사실, 동소외 소외 3은 1973.3.29 미성년 자인 원고의 법정대리인으로서의 지위를 이용하여 소외 3의 다른 아들로서 그 친권에 복종하는 미성년자인 소외 4가 피고로부터 금 261,000원을 차용함에 있어 원고를 대리하여 원고소유의 본건 부동산을 위 4를 위하여 담보로 제공하고 이에 관하여 청구취지 기재의 저당권 설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 소외 3이 원고를 대리하여서 한 위 저당권설정행위는 자기의 친권에 복종하는 소외 4를 위하여서는 이익이 되고 같은 친권에 복종하는 원고에 대하여는 불이익한 법률행위로서 민법 제921조 2항 소정의 이해상반 행위이므로 법원이 선임한 특별대리인에 의하여 한 행위가 아닌 이상 위 소외 3의 본건 저당권설정 행위는 무권대리인의 행위로서 무효라고 판단하고 있다.

생각하건데 민법 제921조 2항 에서 말하는 이해상반행위라 함은 친권자의 친권에 복종하는 미성년인 자 상호간에 있어서 그 미성년자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 다른 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 다른 미성년자인 자로서 모두가 자기의 친권에 복종하는 미성년자인자일 경우이어야 하고 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자 일방을 위하여 (불이익한 미성년자를 위하여) 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자인 자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 민법 제921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당한다고 할 수 없고 단지 동법 제950조 에 의한 친족회의 동의문제가 생기는 경우가 있을 뿐이라고 할 것인바 원심이 채택한 갑 4호증(호적등본)과 원심이 배척하지 아니한 을 4호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 소외 4는 1943.1.5.생(갑 4호증의 기재에 의하면 1943.1.15.생으로 기재되어 있으나 1943.1.5.의 오기로 보인다)으로서 위 소외 3의 본건 저당권설정행위 당시인 1973.3.29.에는 이미 성년이 되어 위 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자가 아님을 엿볼 수 있으므로 위 소외 3이 자기의 친권에 복종하지 아니하는 소외 4의 채무를 담보하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고소유의 본건 부동산에 저당권을 설정하였다 하여도 이는 민법 제921조 2항 에서 말하는 이해상반행위에 해당하지 아니하므로 위 법률행위 당시 원고를 위하여 특별대리인을 선임하지 아니하였다 하더라도 그것이 민법 제921조 2항 을 위반한 무권대리행위가 될 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 소외 3의 본건 저당권설정행위가 민법 제921조2항 소정의 이해상반행위라고 판단하려면 먼저 소외 4와 원고가 다같이 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자임을 심리확정하였어야 할 것인데 그점에 관하여 심리함이 없이 바로 위 소외 3의 행위가 민법 제921조 2항 을 위반한 무권대리라고 판단한 것은 필경 민법 제921조2항 의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 그 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.