피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 2 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 19번, 범죄일람표 2 순번 2 내지 6, 11, 14 내지 20, 22 내지 27번의 각 증권거래법위반의 점, 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄.

1. 피고인들의 공동범행

피고인들은 2008. 12.경 공소외 1에게 공소외 9 회사가 보유하고 있던 공소외 2 회사의 지분을 11,000,000,000원에 처분하여 공소외 2 회사를 매각하는 계약을 체결함에 있어, 자금력이 전혀 없던 공소외 1과 ① 공소외 2 회사에 대한 가장납입의 방법을 통한 유상증자로 차명 취득한 신주를 처분하고, ② 공소외 2 회사의 전환사채를 발행하여 유입된 회사자금을 자금세탁 등의 방법으로 빼돌리며, 한편 ③ 공소외 9 회사 등 계열사로부터 위 회사 임원 등이 기존에 대여 받았으나 아직 변제하지 못하던 6,200,000,000원 상당의 채무를 공소외 1이 인수하는 방법 등으로 공소외 2 회사 인수대금을 마련하도록 합의한 후, 공소외 1 등과 공모하여 다음과 같은 범행을 저질렀다.

가. 피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 2. 10. 서울 서초구 (이하 주소 생략)에 있는 공소외 2 회사 사무실에서, 위 회사 주식 19,999,994주 납입금액 14,999,995,500원을 제3자 배정방식으로 유상증자함에 있어, 공소외 1로 하여금 명동 사채업자들로부터 15,000,000,000원 상당을 차용하여 수차례의 자금세탁 과정을 거친 다음 위 제3자 주주 명의로 위 회사에 입금한 후 즉시 이를 출금하여 공소외 2 회사가 공소외 34 주식회사, 공소외 57 주식회사, 공소외 58 주식회사, 공소외 59 주식회사, 공소외 31 주식회사라는 회사에 투자하면서 각 3,000,000,000원 상당의 선급금을 지급하는 것처럼 회계처리를 하는 등으로 수차례의 자금세탁 과정을 거친 다음 위 사채업자들에게 상환하여, 공소외 2 회사의 15,000,000,000원 상당의 자본금에 대한 납입의 이행을 가장하였다.

나. 피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 2. 11. 위와 같이 자본금에 대한 납입의 이행을 가장하는 것임에도 그 정을 모르는 서울중앙지방법원 상업등기소 등기공무원에게 증자등기에 필요한 관계서류를 제출하여 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 전자기록 등 특수매체기록인 등기전산망에 위 회사의 발행주식 총수를 35,792,284주, 자본의 총액을 17,896,142,000원으로 각 변경한 사실을 입력하게 하여 등기절차를 완료함으로써 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵부터 위 등기소에 위와 같이 불실의 사실이 기재된 전자기록을 보존하게 하여 이를 행사하였다.

다. 피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 8. 14. 제1의 가.항 기재 가장납입과 관련하여 실제로는 사채업자들로부터 차용한 15,000,000,000원을 상환하는 것임에도 공소외 34 주식회사 등 5개 회사에 투자와 관련하여 각 3,000,000,000원 상당의 선급금을 지급하였다는 허위의 내용을 포함한 반기보고서를 공시함으로써 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다.

2. 피고인 1의 단독범행

가. 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 1은 별지 범죄일람표 1 순번 1번과 같이 2007. 5. 22. 코스닥상장법인인 공소외 9 회사로 하여금 이사 공소외 37을 상대로 300,000,000원을 대여하게 하였고, 2008. 2. 28. 코스닥상장법인인 공소외 2 회사로 하여금 감사 공소외 11을 위하여 공소외 8에게 85,000,000원을 대여하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 8. 4.까지 별지 범죄일람표 2 순번 1, 7 내지 10, 12, 13, 21번 기재와 같이 총 8회 합계 570,000,000원을 공소외 2 회사의 이사 공소외 24, 피고인 2, 공소외 37을 상대로 하거나, 감사 공소외 11을 위하여 대여하였다.

나. 피고인 1은 2008. 1. 28. ‘유한NHS'라는 금융투자사로부터 2,000,000,000원을 개인적으로 차용하여 공소외 9 회사의 계열사인 공소외 45 주식회사에 갚아야했던 피고인 1의 개인적인 차용금채무 일부를 변제하는데 사용하였는데, 유한NHS로부터 위 차용금을 즉시 상환하라는 요구를 받게 되자 2008. 2. 4. 공소외 3으로부터 2,000,000,000원을 차용하여 유한NHS로부터 빌린 2,000,000,000원을 변제하였고, 공소외 3으로부터도 위 차용금을 즉시 상환하라는 요구를 받게 되자 2008. 2. 19. 코스닥상장법인인 공소외 14 주식회사을 인수하기 위하여 내세웠던 공소외 9 주식회사의 계열사인 공소외 5 회사의 회사공금 2,020,000,000원을 공소외 14 주식회사의 인수대금을 지급하는 것으로 회계처리를 한 다음 피고인 1의 개인적인 차용금 2,000,000,000원을 변제하는데 사용하였다. 이로써 피고인 1은 공소외 9 회사 기업집단의 최고경영자로서 업무상 보관 중이던 계열사 공소외 5 회사의 회사공금 2,020,000,000원을 이용하여 피고인 1의 개인적인 채무를 변제하는데 사용하여 이를 횡령하였다.

1. 증인 공소외 25, 공소외 20, 공소외 24, 공소외 21, 공소외 11의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술

1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술(피고인 2에 한하여)

1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1의 이에 부합하는 진술기재(피고인 1에 한하여)

1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 8, 공소외 32, 공소외 7, 공소외 37, 공소외 6, 공소외 29, 피고인 1에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검찰 주사 작성의 수사보고(공소외 2 회사 법인등기부등본 첨부보고), 수사보고(사업보고서 첨부), 수사보고(대표이사 공소외 1로 변경보고), 수사보고(제3자 배정 유상증자 공시자료 첨부), 수사보고(공소외 2 회사의 공시자료 첨부보고), 수사보고(조직도 첨부보고), 수사보고(공소외 2 회사 자료 중 공소외 1과 관련된 자료 첨부보고), 수사보고(공소외 9 회사 관계사 조직도 및 관계사 등기부등본 첨부보고), 수사보고(공소외 8의 계좌거래내역서 첨부보고), 수사보고(공소외 37의 공소외 9 회사 거래처원장 등 자료제출보고), 수사보고(주식 및 경영권양수도 양해각서 등 관련자료 첨부보고), 수사보고(공소외 2 회사 등 각 관계사의 임직원, 제3자 대여금 출처 파악보고), 수사보고(상장사 공소외 9 회사, 공소외 2 회사의 각 임직원대여 현황 파악보고), 수사보고(상장사 공소외 9 회사, 공소외 2 회사의 직접 및 관계사를 통한 임직원, 제3자에 대한 대여금 지급현황 파악보고) 중 이에 부합하는 각 기재

1. 공소외 12 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재

가. 피고인 1 : 상법 제628조 , 제622조 제1항 , 형법 제30조 (가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항 , 제30조 (공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조 (불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 마목 , 제160조 , 형법 제30조 (반기보고서허위공시의 점, 징역형 선택), 각 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라고만 한다) 제207조의3 제7호 , 제191조의19 제1항 제1호 가목 (코스닥상장법인이 이해관계자와 거래한 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제356조 , 제355조 제1항 [횡령의 점, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다.]

나. 피고인 2 : 상법 제628조 , 제622조 제1항 , 형법 제30조 (가장납입의 점), 형법 제228조 제1항 , 제30조 (공전자기록등불실기재의 점), 형법 제229조 , 제228조 제1항 , 제30조 (불실기재공전자기록등행사의 점), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 마목 , 제160조 , 형법 제30조 (반기보고서허위공시의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

가. 피고인 1 : 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중

나. 피고인 2 : 형이 가장 무거운 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)

1. 작량감경

피고인 1 : 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

피고인 2 : 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 1 : 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

가. 주장의 요지

피고인들은 판시 제1항의 범행에 관하여 공소외 1과 공모한 바 없고 위 범행에 가담하지 아니하였다.

나. 판단

이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 판시 제1의 가.항 유상증자는 공소외 2 회사를 인수할 예정이었던 공소외 1의 요구로 이루어졌으나, 피고인들과 대표이사 공소외 7, 이사 공소외 29이 2008. 12. 30. 개최된 이사회에서 결의하여 이루어진 것이고, 공소외 1은 위 유상증자 전날인 2009. 2. 9. 공소외 2 회사의 경영지배인으로 선임되었고 위 유상증자 이후인 2009. 4. 29. 비로소 공소외 1이 데려온 공소외 26, 공소외 27과 함께 공소외 2 회사 이사로 임명되고 다음날 공소외 2 회사 대표이사로 취임하였으므로 위 유상증자 당시 공소외 2 회사에 대한 경영권은 피고인들에게 있었고, 당시 공소외 2 회사 임원들은 피고인들이거나 피고인들이 임명한 것으로 보이는 자들로, 아직 공소외 2 회사에 대한 경영권이 없는 공소외 1로서는 피고인들과 위 유상증자가 가장납입으로 이루어질 것이라는 점을 미리 상의하였을 것으로 봄이 상당한 점, 공소외 21은 일관하여 2009. 2. 10. 공소외 2 회사 사무실로 찾아가 8층 회의실에서 공소외 2 회사 임원들과 함께 공소외 19 증권회사 M＆A 부장 공소외 20으로부터 유상증자 방법에 관한 설명을 듣고 신한은행 신사남지점으로 가서 15,000,000,000원을 납입하게 되었고 진술하고 있고, 검찰에서는 당시 공소외 24, 피고인 2도 공소외 2 회사 임원으로 공소외 20으로부터 유상증자의 방법에 관하여 설명을 들었다고 진술한 점(증거기록 2권 462-434쪽 참조. 공소외 21은 이 법정에서는 피고인 2가 있었는지 기억이 나지 않는다고 증언하였으나, 이는 시간의 경과에 따른 것으로 보이고, 검찰에서의 진술은 사실대로 진술한 것이라고 증언하고 있다.) 공소외 20도 일관하여 당시 8층 회의실에서 공소외 2 회사 임원들을 소개받았다고 진술하고 있고, 검찰에서는 피고인 2가 그 자리에 있었다고 진술한 점(증거기록 2권 750쪽 참조. 공소외 20은 이 법정에서는 피고인 1을 피고인 2라 잘못 지목하는 등 피고인 2가 누구인지 정확히 기억하지 못하고 있으나, 이 역시 시간의 경과에 다른 것으로 보이고, 검사가 제시한 여러 사진 중에 8층 회의실에 있었던 사람으로 피고인 2를 지목하였으며 검찰에서의 진술은 사실대로 진술한 것이라고 증언하고 있다.), 명동 사채업자들이 위 15,000,000,000원을 납입할 당시 다음 날 납입한 금원을 모두 인출해주겠다는 대표이사 명의의 위임장을 작성해달라고 하였는데 공소외 2 회사 부사장 공소외 24가 공소외 2 회사 대표이사라고 칭하며 위 위임장에 서명을 하려하였으나 대표이사가 아님이 탄로가 나자 피고인 1이 신한은행 신사남지점으로 달려와 ‘내가 공소외 2 회사 최대주주이다. 이번 유상증자와 관련하여 모든 것을 책임질 터이니 자신을 믿고 입금해 달라.’는 취지의 말을 하여 위 15,000,000,000원을 납입하게 한 점, 공소외 2 회사 직원 공소외 25가 다음날 공소외 1의 지시에 따라 납입한 위 15,000,000,000원을 인출하고 공소외 24에게 보고하였음에도 공소외 25에게는 아무런 조치가 취해지지 않은 점 등을 종합하면 피고인들은 공소외 20으로부터 위 유상증자 방법에 대한 설명을 듣고 공소외 1이 주도하였던 위 유상증자가 실패하지 않도록 하기 위하여 공소외 1과 공모하여 판시 제1항의 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 피고인 1의 증권거래법위반의 점

가. 주장의 요지

별지 범죄일람표 2 순번 1, 13번에서 공소외 8은 공소외 2 회사의 주요주주, 이사, 감사가 아니므로 코스닥상장법인의 주요주주·이사·감사 등 이해관계자와의 거래로 인한 증권거래법위반죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

나. 판단

살피건대, 검사 작성의 공소외 8, 공소외 11에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 검찰주사 작성의 수사보고(공소외 8의 계좌 거래내역서 첨부보고), 공소외 12 작성의 진술서의 각 기재 등에 의하여 인정되는 사정들 즉, 공소외 8은 공소외 2 회사로부터 국민은행 계좌(계좌번호 생략)로 2008. 2. 28. 85,000,000원을 송금 받고 곧바로 70,000,000원을 출금하였으며(증거기록 3권 398쪽 참조), 2008. 7. 8. 50,000,000원을 송금 받고 곧바로 공소외 12에게 송금하였고 위 금원이 다시 공소외 2 회사로 입금된 점(증거기록 3권 403, 437쪽 참조), 공소외 8은 단기대여금이나 가지급금을 받은 적이 없으며 공소외 9 회사 기업집단에서 근무할 당시 공소외 2 회사의 감사 공소외 11의 부탁으로 통장과 도장을 건네주고 비밀번호를 알려주었으며 회사 공금이 위 계좌에 들어갔다 나간 사실만 알고 있었다고 진술하고 있는 점(증거기록 3권 357-358쪽 참조), 공소외 11도 2008. 2. 28. 공소외 8 명의로 85,000,000원을 차용하여 자신의 용도로 사용하였다고 진술하고 있는 점(증거기록 5권 98-99쪽 참조) 등을 종합하면 별지 범죄일람표 2 순번 1, 13번은 감사 공소외 11을 위하여 대여한 것이라고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

가. 주장의 요지

공소외 5 회사가 공소외 4 주식회사에이치리미티드(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 공소외 14 주식회사의 주식·경영권 인수대금을 지급하여 공소외 4 회사의 소유가 된 금원을 피고인 1의 요청에 따라 그 금원을 다시 공소외 3에게 지급한 것일 뿐이고, 피고인 1은 위 금원을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 공소외 5 회사는 주식·경영권 인수대금을 지출한 것에 불과하므로 어떠한 손해도 입지 아니하였다.

나. 판단

살피건대, 검사 작성의 공소외 6, 피고인 1에 대한 각 진술조서, 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면 공소외 6은 일관하여 피고인 1이 공소외 3에 대한 대여금을 변제하기 위하여 공소외 5 회사에서 공소외 4 회사로 2,020,000,000원을 송금하여 다시 공소외 3에게 이를 전달하였다고 진술하면서 통장 사본, 무통장입금증을 제출하고 있으며(증거기록 5권 292-293, 330, 339, 342-345쪽 등 참조), 피고인 1도 검찰에서 공소외 5 회사로 하여금 2008. 2. 19. 공소외 4 회사에 공소외 14 주식회사 인수대금 명목으로 13,700,000,000원을 송금하면서 그 중 2,000,000,000원을 공소외 3에게 지급하여 피고인 1의 개인적인 채무를 변제하게 하였다고 진술하고 있어(증거기록 5권 556-558, 777-778쪽 등 참조) 공소외 9 회사 기업집단의 최고경영자로서 피고인 1이 처음부터 개인적인 채무의 변제에 사용할 목적으로 업무상 보관 중이던 계열사 공소외 5 회사의 회사공금 2,020,000,000원을 공소외 4 회사에 송금하게 하여 결국 공소외 5 회사로 하여금 같은 액수 상당의 손해를 입게 하였다고 인정하기에 충분하므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

이 사건에서 처단형은 징역 1년 6월 이상 11년 3월 이하이다. 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 이로 인하여 얻은 이득액은 2,020,000,000원인데, 피고인 1이 그로부터 약 5개월 후인 2008. 7. 28. 공소외 5 회사가 공소외 14 주식회사을 인수하기 위해 내세운 공소외 4 회사에 2,000,000,000원을 지급하여(증거기록 5권 294, 330, 353-354, 557, 778쪽 등 참조) 결국 상당부분 피해가 회복되었다고 할 것이므로 양형기준에 따르면 횡령·배임범죄군 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)의 감경영역에 해당하고 권고형의 형량범위는 징역 1년 6월 이상 3년 이하인바, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 양형기준이 설정되지 않은 판시 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 증권거래법위반죄와 형법 제37조 전단 경합범관계에 있으므로 권고형량은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 양형기준상 형량범위의 하한인 징역 1년 6월 이상이다.

앞서 본 특별감경인자 외에 피고인 1은 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 인한 손해뿐만 아니라 판시 증권거래법위반죄로 인한 대여금을 모두 변제한 점[피고인 1의 변호인이 2010. 10. 15. 제출한 각 대여현황표, 당일거래명세표, 예금거래내역조회, 통장사본, 전일거래명세표, 3개월 미만 거래내역조회(증 제18호증의 1 내지 25, 제19호증의 1 내지 29) 참조], 판시 상법위반죄, 공전자기록등불실기재죄, 불실기재공전자기록등행사죄, 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄는 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하는 과정에서 공소외 1의 주도 아래 가담하게 된 것으로 결국 위 범행으로 인하여 공소외 2 회사가 상장폐지 되어 상당한 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, 이로 인한 손해를 보전하고 공소외 9 회사 기업집단의 경영정상화를 위하여 미국 태양광발전소 건설 사업을 수주하는 등 계속하여 노력하고 있는 점, 벌금 이외 형사처분을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 피고인 1에 대한 형을 징역 2년으로 정한다.

집행유예 참작사유 중 주요참작사유로는 상당부분 피해회복이 된 점 등 주요긍정사유가 1개 있고, 긍정적인 일반 참작사유로는 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 사회적 유대관계가 분명한 점 등이 있으므로 이를 고려하여 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

2. 피고인 2

이 사건에서 처단형은 벌금 235,000,000원 이하이다. 피고인 2는 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하는 과정에서 공소외 1의 주도 아래 가담하게 된 것으로 위 범행을 단순 공모하였을 뿐이고 실행행위를 직접 분담하지도 아니한 점, 결국 위 범행으로 인하여 공소외 2 회사가 상장폐지 되는 바람에 상당한 손해를 입게 된 것으로 보이는 점, 형사처분을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 구체적인 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 피고인 2에 대한 형을 벌금 20,000,000원으로 정한다.

가. 공소사실의 요지

(1) 피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 5. 26.경 공소외 2 회사 사무실에서, 반기말 회계감사에 임박하여 판시 제1의 가.항과 같이 가장납입한 15,000,000,000원 자본금과 위 회사 임직원 등이 위 회사로부터 대여를 받았으나 아직 변제하지 못한 금원에 대한 회계처리가 급박한 사정에 이르게 되자 이에 대한 회계처리를 할 목적으로 카자흐스탄에 있는 동카라타스 광산 채굴권을 인수한다는 명목으로 위 광산 채굴권을 보유하고 있다고 주장하는 카자흐스탄 사업가 공소외 28에게 공소외 2 회사의 자기자본금인 40,402,493,539원의 48.26%에 해당하는 19,500,000,000원을 대여하기로 결정하였지만 위 사업은 위 가장납입금 15,000,000,000원과 위 회사 임직원의 대여금 등의 회계처리를 위한 것일 뿐 실제로 공소외 28에게 자금을 투자하기로 한 것은 아님에도 2009. 8. 14. 위와 같이 공소외 28에게 해외광산 투자 관련 19,500,000,000원을 투자하기로 하였다는 허위의 내용을 포함한 판시 제1의 다.항 기재 반기보고서를 공시함으로써 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 하였다(검사는 공소장에 ‘당일 공시하였다’는 점도 기재하고 있으나, 적용법조에서는 반기·분기보고서의 제출을 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 마목 , 제160조 만 기재하고 있고 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미치는 사항을 그 사실이 발생한 날의 다음 날까지 그 내용을 기재한 보고서에 있어 거짓의 기재를 하는 경우 이를 처벌하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 바목 , 제161조 를 기재하고 있지 않아서 ‘당일 공시하였다’는 부분은 그 경위를 설명한 것에 불과하고 별도로 기소한 것은 아니라고 보아 이를 판단하지 아니한다).

(2) 피고인들은 공소외 1과 공모하여 2009. 5. 26. 공소외 2 회사 사무실에서, 공소외 2 회사와 공소외 28 사이에 2009. 5. 26. 카자흐스탄에 있는 동카라타스 광산 채굴권에 관한 이행보증금 명목으로 19,500,000,00원을 대여하기로 하는 내용의 허위의 투자약정에 따라 2009. 6.말까지 회사공금으로 공소외 28에게 4,300,000,000원을 송금하였지만, 실제로는 위 금원을 대여금 명목으로 지급한 것이 아니고 판시 제1의 가.항 가장납입금 15,000,000,000원 등의 회계처리를 위하여 지급처리를 하였던 것인데, 수차례에 걸친 자금세탁 과정 후 2009. 5. 27. 업무상 보관 중이던 위 금원 중 1,400,000,000원 상당을 공소외 1이 인수하기로 했던 공소외 9 회사 보유의 공소외 2 회사 지분인수대금 내지 회사매각대금의 일부로 사용하여 위 1,400,000,000원을 횡령하였다.

나. 피고인들과 변호인의 주장

① 공소외 2 회사가 공소외 28로부터 해외광산을 인수하기로 하고 그 부속합의에 따라 19,500,000,000원을 투자하기로 한 것은 사실이므로 그 내용을 공시한 것은 허위가 아니고, ② 설령 위 해외광산 투자가 허위라 하더라도 피고인들은 위 해외광산 투자가 진실이라고 믿었으므로 위 범행에 대한 범의가 없었으며, ③ 당시 피고인들은 공소외 2 회사에 대한 경영권을 상실한 상태였으므로 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담한 것도 아니다.

다. 판단

(1) 이 사건의 쟁점

증인 공소외 25, 공소외 1의 이 법정에서의 각 진술, 검찰주사 작성의 수사보고(공소외 2 회사의 금전대여 결정보고), 수사보고(공소외 2 회사의 공시자료 첨부보고), 수사보고(공소외 2 회사 자료 중 공소외 1과 관련된 자료 첨부보고), 수사보고(공소외 2 주식회사의 자금 중 14억 원 추적결과 보고), 수사보고(피의자 공소외 1이 공소외 9 회사에 입금한 공소외 2 회사 주식, 경영권 인수대금의 흐름 파악보고), 수사보고(피의자공소외 1이 공소외 2 회사에 입금한 자금의 흐름 파악보고), 검찰주사보 작성의 수사보고(공소외 2 회사 및 공소외 9 회사 적자 관련 자료 첨부보고)의 각 기재 등에 의하면 공소외 2 회사가 카자흐스탄에 있는 동카라타스 광산 채굴권을 인수한다는 명목으로 위 광산 채굴권을 보유하고 있다고 주장하는 카자흐스탄 사업가 공소외 28에게 자기자본금인 40,402,493,539원의 48.26%에 해당하는 19,500,000,000원을 대여하기로 결정하고 2009. 8. 14. 위와 같이 공소외 28에게 해외광산 투자 관련 19,500,000,000원을 투자하기로 하였다는 내용을 포함하여 반기보고서를 공시하였고, 2009. 5. 26. 위 광산 채굴권에 관한 이행보증금 명목으로 19,500,000,00원을 대여하기로 하는 투자약정에 따라 2009. 6.말까지 공소외 28에게 4,300,000,000원을 송금하였으며, 위 금원 중 1,400,000,000원 상당을 공소외 1이 인수하기로 했던 공소외 9 회사 보유의 공소외 2 회사 지분인수대금 내지 회사매각대금의 일부로 사용한 사실을 인정할 수 있는데, 위 해외광산 투자가 허위인지 여부를 판단하기에 앞서 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) 피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단

형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조).

피고인들, 공소외 1, 공소외 25, 공소외 24, 공소외 11의 각 진술, 검찰 주사 작성의 수사보고(공소외 2 회사 법인등기부등본 첨부보고), 수사보고(사업보고서 첨부), 수사보고(대표이사 공소외 1로 변경보고), 수사보고(제3자 배정 유상증자 공시자료 첨부), 수사보고(공소외 2 회사의 공시자료 첨부보고), 수사보고(조직도 첨부보고), 수사보고(공소외 2 회사 자료 중 공소외 1과 관련된 자료 첨부보고), 수사보고(공소외 9 회사 관계사 조직도 및 관계사 등기부등본 첨부보고), 수사보고(주식 및 경영권양수도 양해각서 등 관련자료 첨부보고)의 각 기재, 피고인 1의 변호인이 제출한 양해각서, 이사회회의록, 경영지배인 선임에 관한 특별약정서, 보관증, 전표, 명함, 인증서(임시주주총회 의사록), 주식 및 경영권양수도계약서, 변경계약서, 특약사항, 합의서, 인감증명서 발급내역, 공시책임자 및 공시담당자 변경신고서, 공시책임자승낙확인서의 각 기재(증 제1 내지 7, 11 내지 17호증 참조), 피고인 2의 변호인이 제출한 주식 및 경영권 양수도 양해각서, 주식및 경영권 양수도 계약서안, 이사회회의록, 경영지배인 선임에 관한 특별약정서, 인감증명자료 제공내역, 보관증, 명함, 임시주주총회 의사록, 합의서, (주)공소외 2 회사 공시결제, 주식 및 경영권 양수도 계약서 및 특약사항, 계약변경합의서, 진술보증, 확약서의 각 기재(증 제1 내지 7, 10, 12, 14 내지 18호증 참조) 등에 의하여 인정되는 사정들 즉, 피고인들은 공소외 9 회사 기업집단을 운영하던 중 공소외 2 회사가 12,500,000,000원 상당의 신주인수권부사채를 상환하라는 압박을 받게 되자 공소외 2 회사를 매각하고 유상증자를 실시하는 방법으로 자금을 조달하기로 하고 2008. 11. 25. 경 공소외 1에게 공소외 9 회사가 소유한 공소외 2 회사 주식과 공소외 2 회사의 경영권을 매각하기로 하는 양해각서를 체결하였고, 공소외 1은 2009. 2. 9. 공소외 2 회사의 경영지배인으로 선임되면서 공소외 2 회사의 일반적인 의사결정은 공소외 1이 단독으로 하고 그에 대한 모든 책임을 부담하기로 약정하였으며, 2009. 2. 10. 당시 공소외 2 회사 대표이사 공소외 7, 이사 피고인 1, 2, 공소외 24, 공소외 29의 인장까지 보관하였고, 공소외 2 회사 이사회에 요구하여 2008. 12. 30. 15,000,000,000원의 제3자 배정 유상증자를 결의하도록 하고 판시 제1항과 같이 가장납입으로 공소외 2 회사 발행주식의 총수 35,792,284주 중 19,999,994주(약 55.88%의 지분)를 발행하여 실질적으로 보유하게 되었으며 2009. 4. 29. 자신이 데려온 공소외 26, 공소외 27과 함께 공소외 2 회사 이사로 임명되고 다음날 대표이사로 취임하여 결국 위 범행 당시 피고인들로서는 공소외 2 회사의 운영에 관여할 수도 없었던 점, 당시 이사회 회의록에도 공소외 24, 피고인 2 등은 이사회에 참석하지 아니하였고 오히려 공소외 1이 주관하여 공소외 26, 공소외 27의 찬성으로 위 해외광산 투자를 결정한 것으로 기재되어 있는 점(증거기록 2권 153-154쪽 등 참조), 공소외 25는 이전부터 공소외 2 회사에서 자금관리 등을 담당하였던 자로서 공소외 2 회사를 위하여 일한 것이지 피고인들의 지시에 따라서 위 범행에 가담한 것이라고 하기도 어려운 점, 그 밖에 당시 피고인들이 공소외 1에게 공소외 2 회사를 매각하게 된 경위, 피고인들과 공소외 2 회사와의 관계 등을 종합하면 피고인들은 위 범행의 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하지 않았을 뿐만 아니라, 공소외 1의 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공동정범의 죄책을 인정할 수 없다.

(3) 위 공소사실에 부합하는 증거에 대한 판단

나아가 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다는 점에 부합하는 증거로는 ① 공소외 1의 진술(증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 진술조서의 각 진술기재), ② 공소외 25의 진술(증인 공소외 25의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 25에 대한 각 진술조서의 각 진술기재), ③ 공소외 24의 진술(증인 공소외 24의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 24에 대한 각 진술조서의 각 진술기재)이 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 이 증거들만으로는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기 어렵다.

(가) 공소외 1의 진술

공소외 1은 검찰에서 “공소외 1이 2009. 4.경 공소외 28을 우연히 만나 피고인들을 포함하여 공소외 2 회사 임원진에게 소개하여 실리콘 사업을 같이 하기로 한 후 공소외 28에게 ‘공소외 2 회사에 가장 납입된 150억 원이 다른 회사에 대한 대여금으로 처리되어 있는데 150억 원을 공소외 28에게 대여한 것처럼 회계처리를 하여 달라’고 부탁하여 공소외 28의 동의를 받아 해외광산 인수 건에 대한 약정서 등을 작성하고 이를 공시하였다.”(증거기록 1권 538-539쪽 참조), “공소외 24, 피고인 2가 공소외 2 회사에서 ‘위 2,300,000,000원 중 1,400,000,000원은 공소외 1의 공소외 2 회사 주식인수대금 잔금으로 공소외 9 회사에 넣겠다.’고 하여 ‘그렇게 하라’고 하였다.”(증거기록 2권 189-190쪽 참조), “공소외 2 회사 직원의 협조 없이는 위 해외광산 투자에 대한 허위공시가 불가능하다. 위 해외광산 투자약정을 체결하기 전에 공소외 24, 피고인 2 등과 협의하면서 ‘이것은 내가 임의로 하는 것이 아니다. 피고인 1 회장과 임원진이 논의하여 실행하는 것이다.’라고 하였다. 공소외 24 등은 이를 피고인 1에게 보고하였다고 말하였다.”(증거기록 2권 202-203쪽 참조), “공소외 1, 공소외 24, 공소외 11, 공소외 30, 피고인 2는 사전에 ‘분기별 회계 감사 때 가장납입금 15,000,000,000원을 대여금으로 처리한 것이 지적될 수 있다. 이를 피하기 위하여 공소외 28에게 광산 관련하여 돈을 대여하는 것처럼 약정하여 달라고 요구하자’고 협의한 후 공소외 28에게 그와 같은 요구를 하였다. 그래서 공소외 28에게 19,500,000,000원을 대여하는 내용의 허위 약정서를 작성하게 되었다”(증거기록 2권 269-270쪽 참조)는 취지로 각 진술하였다.

그러나 공소외 1은 이 법정에서 “위 해외광산 투자는 허위가 아니다. 개인적으로 공소외 28에게 공소외 2 회사 주식을 담보로 14,000,000,000원을 차용한 것으로 공소외 2 회사의 자금은 아니다.”라고 증언하는 등 진술에 일관성이 없는 점, 앞서 본 바와 같이 당시 공소외 24, 피고인 2 등은 이사회에 참석하지 아니하였고 오히려 공소외 1이 주관하여 공소외 26, 공소외 27의 찬성으로 위 해외광산 투자를 결정한 것이어서 위 진술과도 부합하지 아니하는 점, 그 밖에 공소외 1이 공소외 2 회사를 인수하게 된 경위, 피고인들과 공소외 1의 관계 등을 종합하며 볼 때, 공소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다.

(나) 공소외 25의 진술

공소외 25는 검찰에서 “가장납입금 15,000,000,000원의 회계처리를 위하여 일단 미봉책으로 5개 회사에 선급금으로 지급하는 것으로 하였지만 이 역시 불안한 상태였다. 피고인들이 공소외 1에게 15,000,000,000원의 회계처리를 하라고 재촉하였다. 이에 공소외 1은 해외 광산투자로 위 사태를 해결하자고 하면서 공소외 28을 데리고 와 해외광산 투자계약을 체결하면서 공소외 28에게 돈을 빌려주었는데, 공소외 1이 그 중 일부를 빼내어 공소외 31 주식회사에 송금하게 하였다. 위 해외광산 투자계약이 거짓인지는 알 수 없다. 다만 공소외 2 회사는 자금이 거의 없어 19,500,000,000원을 조달할 능력이 없었으므로 공소외 2 회사가 그 사업을 진행한다는 것은 아예 불가능하였고, 공소외 1에게 어떤 복안이 있었는지는 모르겠다. 당시 공소외 1이 위와 같이 돈을 빼돌린다는 사실을 회사 경영진이 알고 있었는지 말하기는 어렵다. 나중에 공소외 24에게 이를 상세히 보고하였으나 별다른 말이 없었다.”(증거기록 1권 503-506쪽 참조), “공소외 24 부사장의 지시로 공소외 1, 공소외 28을 만나 공소외 28에게 4,300,000,000원을 대여하고 그 중 1,400,000,000원을 공소외 1의 주식인수대금으로 공소외 9 회사에 입금하였다. 공소외 24 부사장이 지시한 것으로 보아 피고인들을 포함한 회사 임원진들도 이러한 사정을 알고 있었을 것이라 생각한다.”(증거기록 4권 12-13쪽 참조)는 취지로 각 진술하였다.

그러나 역시 이 법정에서는 “당시 공소외 24가 ‘오늘 공소외 28에게 자금을 집행해야 된다. 내려가서 공소외 1의 지시를 받으면서 하면 된다.’고 하여 공소외 1, 공소외 28과 함께 은행에 가서 공소외 28에게 4,300,000,000원을 입금해 주었고, 공소외 28이 그 중 일부를 수표로 인출하였다. 공소외 1이 공소외 28과 이야기를 나누다가 수표를 건네받아 이를 자신에게 주면서 공소외 9 회사로 입금하라고 하여 그때서야 위 금원 중 1,400,000,000원이 되돌아온다는 것을 알게 되었다. 공소외 2 회사 경영진과 사전에 협의를 해서 그런 것은 아닌 것 같다.”라고 진술하여 그 일관성이 없는 점, 검찰에서의 진술은 당시 공소외 2 회사는 자금이 거의 없어 19,500,000,000원을 조달할 능력이 없었고, 1,400,000,000원이 되돌아온 점에 대해 공소외 24에게 상세히 이야기하였으나 별다른 조치가 취해지지 않은 점 등을 기초로 한 추측에 불과하여 그 진술만으로 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기에는 부족하다.

(다) 공소외 24의 진술

공소외 24는 검찰에서 “피고인들과 함께 공소외 1에게 1,500,000,000원 가장납입의 원상복구를 요구하자, 카자흐스탄 광산에 투자도 하면서 이를 정리하겠다고 하자 피고인들과 내부적으로 협의를 하여 이를 승낙하였다. 공소외 1이 공소외 28에게 대여한 4,300,000,000원 중 1,400,000,000원은 공소외 2 회사 매각대금으로 지급하겠다고 하여 손해를 볼 일이 아니라고 생각하여 승낙하였다.”고 진술하였다(증거기록 3권 617-619쪽 참조).

그러나 이 법정에서는 “공소외 28이 공소외 1과 함께 위 해외광산을 가지고 공소외 2 회사를 운영하겠다고 하였고, 공소외 1도 그 사업에 대한 의지가 강했다. 당시 공소외 1이 공소외 2 회사 대표이사였고 위 가장납입으로 공소외 2 회사에 대하여 50%가 넘는 지분을 가지고 있었으므로 피고인들도 이에 대해 왈가왈부할 수 있지 아니하였다. 위 1,400,000,000원은 공소외 1과 공소외 28 개인 간의 거래로 알고 있었다. 공소외 28이 관련 서류를 보여주어 위 해외광산이 실제로 존재하는 것으로 알았다.“고 진술하여 일관성이 없을 뿐만 아니라, 결국 위 해외광산이 실제로 존재하는지 여부에는 관심이 없었고 공소외 1이 위 해외광산으로 공소외 2 회사를 운영하면서 인수대금을 지급하겠다는 의견을 듣고 이에 수긍하였다는 취지에 불과하여 그 진술만으로 피고인들이 위 해외광산이 실제로 존재하지 않는다는 것을 알면서도 공소외 1과 공모하여 위 범행에 가담하였다고 단정하기에는 부족하다.

라. 결론

결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 위 범행의 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하였거나, 공소외 1의 범행에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 해외광산 투자가 허위인지 여부에 대하여 나아가 살펴보지 않더라도 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 피해자 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄관계에 있는 판시 제1의 다.항 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 증권거래법위반의 점

가. 공소사실의 요지

코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주, 이사 또는 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 1은 2009. 9. 29.경 코스닥상장법인인 공소외 9 회사로부터 자금을 대여 받을 목적으로 공소외 9 회사의 자금 121,8000,000원을 관계사인 공소외 45 주식회사에 단기 대여하는 것처럼 회계처리한 후 같은 날 마치 공소외 45 주식회사로부터 위 자금을 대여 받는 형식을 취하여 코스닥상장법인인 공소외 9 회사로부터 121,800,000원을 대여 받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 순번 2 내지 19번, 범죄일람표 2 순번 2 내지 6, 11, 14 내지 20, 22 내지 27번과 같이 2007. 5. 22.부터 2009. 9. 29.까지 37회에 걸쳐 코스닥상장법인인 공소외 9 회사(총 18회, 3,633,800,000원)와 공소외 2 회사(총 19회, 6,860,500,000원)의 자금 합계 10,494,300,000원을 피고인 1과 위 각 회사의 임원을 상대로 하거나 그들을 위하여 각 대여하였다.

나. 피고인과 변호인의 주장

별지 범죄일람표 1 순번 4 내지 19번은 코스닥상장법인인 공소외 9 회사가 직접 대여해 준 것이 아니고, 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 6, 11, 14 내지 20, 22 내지 27번은 코스닥상장법인이었던 공소외 2 회사가 직접 대여해 준 것이 아니며, 별지 범죄일람표 1 순번 2, 3번에서 공소외 16, 공소외 17은 공소외 9 회사의 주요주주, 이사, 감사가 아니므로 코스닥상장법인의 주요주주·이사·감사 등 이해관계자와의 거래로 인한 증권거래법위반죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

다. 판단

구 증권거래법 제191조의19 제1항 은 ‘주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다.)·이사( 상법 제401조의2 제1항 각 호의 1 에 해당하는 자를 포함한다.) 또는 감사(감사위원회의 위원을 포함한다.)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 금전 등을 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제207조의3 제7호 는 같은 법 제191조의19 제1항 의 규정을 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 30,000,000원 이하의 벌금에 처하고 있는바, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으므로 구 증권거래법 제191조의19 제1항 에서 금지하고 있는 금전 등을 대여하는 행위는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 거래당사자가 되어 금전 등을 대여하는 행위에 한한다고 할 것이고, 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 계산으로 금전 등을 대여하는 행위까지는 포함하지 않는다고 할 것이다.

살피건대, 별지 범죄일람표 1 순번 4 내지 19번은 코스닥상장법인인 공소외 9 회사가 직접 대여해 준 것이 아니라 공소외 9 회사 기업집단 내 회사인 비상장법인을 통하여 대여해 준 것이고, 별지 범죄일람표 2 순번 2 내지 6, 11, 14 내지 20, 22 내지 27번 역시 코스닥상장법인이었던 공소외 2 회사가 직접 대여해 준 것이 아니고 공소외 9 회사 기업집단 내 회사인 비상장법인을 통하여 대여해 준 것이어서 이를 코스닥상장법인이 금전을 대여한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 코스닥상장법인인 공소외 9 회사와 공소외 2 회사가 주체가 되어 직접 주요주주·이사·감사 등 이해관계자에게 금전을 대여하였다고 인정할 증거가 없다.

또한, 검찰주사 작성의 수사보고(공소외 9 회사 관계사 조직도 및 관계사 등기부등본 첨부보고)에 첨부된 공소외 9 회사 법인등기부 등본의 기재에 의하면 별지 범죄일람표 1 순번 2, 3번에서 거래상대방인 공소외 16, 공소외 17은 공소외 9 회사의 이사, 감사로 등기된 바가 없고(증거기록 3권 13-14쪽 등 참조), 공소외 11, 피고인 1은 공소외 16이 예전에 공소외 9 회사 임원이었다고 진술하였으나(증거기록 5권 108, 748쪽 참조), 이것만으로는 공소외 16이 위 회사의 주요주주, 이사, 감사였다고 인정하기 부족하며, 달리 공소외 16, 공소외 17이 위 회사의 주요주주이거나 위 회사의 주요주주, 이사, 감사를 위하여 거래상대방이 되었다고 인정할 증거가 없다.

라. 결론

그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

[별지 생략]