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서울고등법원 2018.02.07 2017누55987

부당해고구제재심판정취소

주문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 보조참가로 인한...

이유

1. 제1심판결을 인용하는 부분 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 재심판정의 경위와 내용, 이 사건 재심판정의 적법 여부에 관한 판단 중 관련 법령, 구제신청 기간 도과 여부 부분은 제1심판결 제2면부터 제5면의 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 참가인이 구제신청을 할 수 있는지 여부

가. 원고의 주장 원고의 사업 또는 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 곳이 아니므로 해고 제한에 관한 근로기준법 제23조 제1항, 부당해고 구제신청에 관한 제28조 등이 적용되지 아니함에도, 피고는 이에 위반하여 이 사건 재심판정을 하였으므로 그 재심판정은 위법하다.

나. 관련법령 1) 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에 따르면, ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장’에 대하여는 근로기준법의 모든 규정이 적용되나, ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 위 법의 일부 규정이 적용되는데, 해고의 제한에 관한 제23조 제1항, 해고사유 등의 서면통지에 관한 제27조, 부당해고 등의 구제신청에 관한 제28조 등은 적용범위에 해당하지 않는다. 2) 근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제2호는 ‘상시 사용하는 근로자 수’의 산정방법에 관하여, 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되, 위와 같이 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 또는 사업장에 해당하는...