2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 동서호라이즌증권 주식회사(변경 전 상호 : 동서증권 주식회사, 이하 동서증권이라고 한다)는 경수종합금융 주식회사(이하 경수종금이라고 한다)에 1997. 10. 9. 50억 원을 금리 연 16%로 정하여 발행어음예금(종합금융사가 발행한 자기어음을 매입하는 예금)에 가입하였고(이하 이 사건 제1예금이라고 한다), 1997. 10. 17. 100억 원을 금리 연 16%로 정하여 발행어음예금에 가입하였다(이하 이 사건 제2예금이라고 한다).

나. 동서팩토링 주식회사(이하 동서팩토링이라고 한다)는 1997. 10. 9. 발행한 액면금 50억 원, 만기 1997. 10. 17.인 기업어음(이하 이 사건 제1어음이라고 한다)의 할인을 통하여 경수종금으로부터 50억 원을 대출받았는데, 경수종금은 1997. 10. 17. 이 사건 제1어음의 만기가 도래하자 어음개서의 방식으로 동서팩토링에 대한 이 사건 제1어음할인 대출금채무의 대출기한을 연장함과 동시에 동서팩토링이 1997. 10. 17. 발행한 액면금 150억 원(이 사건 제1어음할인 대출금 50억 원이 포함된 금액), 만기 1997. 11. 17.인 기업어음(이하 이 사건 제2어음이라고 한다)의 할인을 통하여 동서팩토링에 추가로 100억 원의 신규대출을 실행하였고, 1997. 11. 17. 이 사건 제2어음의 만기가 도래하자 경수종금은 다시 어음개서의 방식으로 동서팩토링에 대한 이 사건 제2어음할인 대출금채무의 대출기한을 1998. 2. 16.까지 연장하였다.

다. 동서증권은 1997. 10. 9. 이 사건 제1예금의 원리금채권을 동서팩토링의 경수종금에 대한 이 사건 제1어음할인 대출금채무의 담보로 제공하였고, 1997. 10. 17. 이 사건 제2예금의 원리금채권을 동서팩토링의 경수종금에 대한 이 사건 제2어음할인 대출금채무의 담보로 제공하였는데, 위 50억 원 및 100억 원이 예금된 예금통장과 출금전표를 경수종금에 담보로 제공하여 경수종금으로 하여금 동서팩토링의 기업어음 50억 원 및 100억 원 상당을 매입하도록 하였으며, 동서팩토링으로 하여금 위 어음 매입금으로 극동건설 주식회사(이하 극동건설이라고 한다)가 보유하고 있는 하청업체 등의 기업어음을 매입하도록 하는 방법으로 동서팩토링 및 극동건설이 기업자금을 대출 받을 수 있도록 하였다.

라. 동서증권이 경수종금에 대하여 위와 같이 이 사건 각 예금을 담보로 제공할 무렵 동서팩토링이 동서증권을 위하여 그 채무에 대한 연대보증을 해주거나, 동서증권이 동서팩토링이나 경수종금으로부터 담보제공과 관련하여 보증료의 취득 기타 어떠한 금전적 대가를 받은 바는 없었다.

마. 경수종금은 동서증권이 1997. 12. 12. 당좌거래정지처분을 받자 1997. 12. 13. 동서증권의 이 사건 각 예금의 원리금채권은 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금채권과 상계되어 소멸되었음을 통지하고, 1997. 12. 19. 동서증권에게 이 사건 각 예금의 1997. 12. 12.까지의 이자 111,092,791원만을 지급한 채 원리금을 반환하지 않았다.

바. 동서증권은 1997. 12. 12. 부도가 발생하여 당좌거래가 정지된 후 1998. 11. 25. 서울지방법원 98하138호로 파산선고 를 받았으며, 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다.

사. 경수종금은 2000. 2. 8. 상호를 리젠트종합금융 주식회사로 변경하였고, 리젠트종합금융 주식회사는 2001. 6. 29. 동양현대종합금융 주식회사에 합병되었으며, 동양현대종합금융 주식회사는 2001. 12. 1. 피고에 합병되었다.

[증거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 5, 8, 20, 23, 24, 27, 28, 32, 35, 36, 갑 제5호증, 갑 제12호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

동서증권이 경수종금에게 동서팩토링을 위하여 이 사건 각 예금을 동서팩토링의 경수종금에 대한 대출금채무의 담보로 제공한 것은 아무런 경제적인 대가를 받지 않고 한 것으로서 이러한 담보제공 행위는 파산법 제64조 제5호 소정의 ‘무상행위’에 해당하므로 원고는 경수종금의 소송수계인인 피고에 대하여 위 법 소정의 부인권을 행사하고, 이에 따라 동서증권의 담보제공행위는 동서증권의 파산재단에 효력이 없어 동서증권이 동서팩토링의 담보제공자임을 전제로 한 피고의 동서증권에 대한 상계 주장도 이유 없게 되어 결국 피고는 원고에게 이 사건 각 예금의 원리금 채무를 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

(1) 원고가 파산법상 부인권을 행사하고 있는 이 사건 제1예금 및 제2예금채권의 담보제공계약은 피담보채권인 동서팩토링의 이 사건 제1어음 및 제2어음이 만기에 정상적으로 결제됨에 따라 경수종금이 동서증권에게 담보조로 수취한 예탁금을 출금하여 줌으로써 실효되었고, 경수종금의 동서팩토링에 대출금채권과 상계된 원고의 경수종금에 대한 발행어음예금채권은 1997. 11. 17. 원고가 경수종금으로부터 액면금 150억 원, 만기 1998. 2. 16.의 경수종금 발행 어음을 매입하고 위탁한 금원인바, 이 사건 각 예금채권과 피고가 상계한 예금채권은 동일성이 없어 원고의 부인권행사는 이유 없다.

(2) 동서증권은 동서팩토링의 100%주주로서 동서증권이 이 사건 담보제공을 하지 아니하면 동서팩토링은 부도를 피할 수 없었을 것인데 이 경우 동서증권의 동서팩토링에 대한 투자금 전액이 유명무실해지고 동서증권의 부도 위험도 있었는바 이 사건 담보제공은 사회적으로 상당하거나 불가피한 행위이고, 또한 1997. 11. 17. 동서증권이 경수종금으로부터 매입한 경수종금 발행 어음의 금리가 당시 시중금리인 연 14%보다 2% 높은 연 16%로 결정된 것은 이 사건 담보제공에 따른 대가의 의미를 갖고 있으므로 이 사건 담보제공은 무상행위로 볼 수 없다.

(3) 이 사건 담보제공 당시 동서증권은 적극재산이 소극재산을 초과하고 있었고 동서증권의 부도 발생 이유는 1997. 12. 11. 극동그룹이 자구계획을 발표하면서 동서증권을 제3자에게 매각하겠다는 계획을 밝히자 고객들이 한꺼번에 예탁금을 인출하여 유동성 부족이 발행하였기 때문이므로, 이 사건 담보제공으로 인하여 동서증권의 부도사태가 초래되었다거나 지급자력의 부족이 심화된 것이 아니고 따라서 파산채권자들의 배당률에 불이익을 초래할 여지도 없었다 할 것이므로, 이 사건 담보제공행위는 유해성을 결여한 행위이다.

(4) 경수종금이 1997. 12. 13. 동서팩토링에 대한 대출금채권과 이 사건 각 예금의 원리금채권을 상계하겠다고 통지하자 동서증권이 1997. 12. 19. 이를 승인함으로써 이 사건 각 예금의 원리금채권이 소멸하였는바, 결국 경수종금이 동서증권의 이 사건 각 예금의 원리금채권을 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금채권과 상계한 것은 동서증권과 경수종금 사이의 상계계약에 의한 것이므로, 이 사건 각 예금을 동서팩토링의 경수종금에 대한 대출금채무의 담보로 제공한 행위에 대하여 부인권을 행사하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 판 단

가. 동일성 여부

(1) 갑 제3호증의 5, 8, 20, 23, 24, 27, 28, 32, 35, 36, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 동서증권은 경수종금으로부터 이 사건 제1예금으로 1997. 10. 9. 액면금 5,013,150,686원, 만기 1997. 10. 17.의 경수종금 발행 어음을, 위 1997. 10. 9. 발행 어음의 어음금 50억 원 및 이 사건 제2예금으로 1997. 10. 17. 액면금 150억 원, 만기 1997. 11. 17.의 경수종금 발행 어음을, 위 1997. 10. 17. 발행 어음의 어음금 150억 원으로 1997. 11. 17. 액면금 150억 원, 만기 1998. 2. 16.의 경수종금 발행 어음을 각 매입하여 경수종금의 예금계좌에 관리위탁하는 형식을 취하였으나 동서증권과 경수종금 사이에 어음이 실제로 발행·교부된 사실은 없었고 어음의 만기 도래시 동서증권은 경수종금으로부터 출금한 어음금으로 다시 새로운 어음을 매입하는 형식을 취하여 어음금 중 원금 해당분은 신규발행어음 매입자금으로 대체하고 이자부분만 지급받은 사실, 동서팩토링이 경수종금으로부터 할인대출받은 기업어음과 동서증권이 매입한 경수종금 발행 어음은 액면금 및 만기가 일치하는 사실, 동서팩토링이 경수종금으로부터 기업어음을 할인받는 방식으로 대출받은 거래는 대환의 방식으로 만기를 연장하여 온 것이므로 1997. 10. 9. 및 1997. 10. 17.자 기업어음 할인거래와 1997. 11. 17.자 기업어음 할인거래는 동일성이 인정되는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

(2) 위에서 인정한 사실에 의하면, 경수종금 발행 어음이 만기에 결제되고 새로운 어음이 발행된 것처럼 계정처리를 하였다고 하더라도 동서증권과 경수종금 사이의 발행어음예금거래는 전체적으로 하나의 예금거래로 보아야 할 것이므로 이 사건 제1예금 및 제2예금채권의 담보제공행위와 1997. 11. 17.자 예금채권의 담보제공행위는 동일성을 인정함이 상당하다.

나. 무상행위

파산법 제64조 제5호 의 무상행위라 함은 파산자가 대가를 받지 아니하고 적극재산을 감소시키거나 소극재산 즉 채무를 증가시키는 일체의 행위를 말하고, 이와 동시하여야 할 유상행위란 상대방이 반대급부로서 출연한 대가가 지나치게 근소하여 사실상 무상행위와 다름없는 경우를 말하는데, 파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증 또는 담보의 제공은 그것이 채권자의 주채무자에 대한 출연의 직접적인 원인이 되는 경우에도 파산자가 그 대가로서 경제적 이익을 받지 아니하는 한 위에서 말하는 무상행위에 해당한다고 해석함이 상당하고 이러한 법리는 주채무자가 소위 계열회사 내지 가족회사라고 하여 달리 볼 것은 아닌바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다67331호 , 1999. 3. 26. 선고 97다20755호 판결 등), 갑 제6호증의 기재에 의하면 1997. 11. 18. 기업어음(CP)의 매입이율은 연 16.88%인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 동서증권이 시중금리보다 2% 높은 이자를 받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 동서증권이 시중금리보다 2% 더 높은 이자를 받았다고 하더라도 이를 가지고 동서증권이 이 사건 담보제공에 대한 대가로서 경제적 이익을 받았다고 볼 수 없고 달리 동서증권이 이 사건 담보제공행위를 함에 있어 동서팩토링으로부터 보증료의 취득, 상호보증, 기타 재산의 증가를 가져오는 직접적인 경제적 이익을 취득하지 아니하였으므로, 이 사건 담보제공행위는 무상행위로 보아야 할 것이다.

다. 유해성

(1) 부인의 대상이 되는 행위는 파산채권자에게 해를 끼치는 행위이어야 하는데, 파산채권자에게 해를 끼치는 행위에는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위 외에 채권자간의 평등을 저해해는 편파행위도 포함되는바, 사해행위이든 편파행위이든 당해 행위로 말미암아 채권자들의 배당률이 낮아질 때 행위의 유해성이 인정된다.

(2) 을 제4호증의 4, 6의 각 기재에 의하면, 동서증권의 재무제표에 의할 경우 1997. 9. 30. 동서증권의 자산은 2,073,164,591,421원인 반면 부채총액은 1,427,896,197,876원으로 순자산액이 645,268,393,545원인 사실, 증권감독원이 실시한 동서증권의 자산부채 및 자산관리에 관한 특별감사결과에 의하면 동서증권은 1997. 12. 31. 자산총액이 9,571억 원인 반면 부채총액은 7,956억 원으로 순자산액이 1,615억 원인 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편 갑 제1호증, 갑 제3호증의 5, 6, 8, 10, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 27, 28, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 43, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 동서증권은 1997. 6.경부터 같은 해 12. 6.까지 채권확보책이나 아무런 담보 없이 극동건설, 국제종합건설 주식회사, 동서팩토링 등 계열사에 총 1,442억 원을 어음지급보증, 예금담보제공, 단기자금대여의 방법으로 대여하거나 신용을 공여한 사실, 동서증권이 계열사에게 위와 같은 신용공여를 하기 전에 작성한 계열사 자금지원검토(안)에서 계속되는 자금지원 및 지급보증으로 인한 차입구조 악화로 자금시장이 경색될 경우 부족자금의 조달이 사실상 힘들어 질 수 있고 최근 자금시장 분위기와 맞물려 악성루머 확산시 그룹 전체가 최악의 신용위기에 처하는 상황이 발행할 수 있으며 계열사에 대한 자금지원 내용이 알려질 경우 동서증권 자금조달 자체도 해치는 최악의 상황이 연출될 가능성이 있다고 판단하여 동서증권의 부도가능성을 예측하였던 사실, 동서증권은 증권회사로서 증권거래법 규정에 따라 증권감독위원회가 제정한 재무건전성 준칙에 의하여 특수관계인인 계열사에게 금전을 대여하거나 신용을 공여 하여서는 안되고, 1997. 1.경부터 한보그룹의 부도사태 등 대기업의 연쇄부도에 따라 금융권 전체의 자금사정이 어렵고 특히 동서팩토링은 2,010억 원의 차입금 상환 독촉을 받고 있으나 대출금 중 1,300억 원이 극동건설과 국제종합건설 주식회사 등 그룹 계열사에 대출되어 있어 위 회사들의 자금사정에 비추어 볼 때 회수가 불가능할 뿐 아니라 더 이상 다른 금융기관 등을 통한 자금차입도 불가능한 상황이어서 동서팩토링을 비롯하여 극동그룹 계열사인 국제종합건설 주식회사, 극동건설 등이 모두 자금사정이 악화되어 이들 계열사에 자금을 지원하더라도 상환받지 못할 상황임에도 동서증권은 동서팩토링을 비롯한 위 계열사에 자급을 지원하고 채무를 보증한 사실, 동서증권의 담보제공당시의 자금력에 비추어 볼 때 계열사 자금지원 사실이 알려질 경우 금융기관인 동서증권의 대외신용도에 치명적인 손상이 가해져 동서증권 자체의 자금조달이 막힐 상황이었음에도 불구하고 계열사의 부도를 일시 모면하게 할 목적으로 아무런 대가나 상환확보책 없이 위 계열사를 위하여 담보를 제공하거나 직접 자금을 대여한 사실, 증권감독원의 특별감사결과에서 동서증권의 순자산액은 1,615억 원이었으나 유동화될 수 없는 자금이 많았고 자본잠식상태였던 사실, 동서증권은 1995년 이래 증권시장의 장기침체로 인한 적자의 누적·모기업인 극동건설과 그 계열사에 대한 무리한 대여 및 지급보증·부동산 등 고정자산의 과다보유로 인한 유동성부족·1997년 하반기 이후의 자금시장 공황 등으로 인하여 1997. 12. 12. 부도가 발생하였는데, 그 중에서도 동서증권의 극동건설등 4개 계열사에 대한 과다한 신용공여가 동서증권 부도의 주요 원인으로 작용하였고 동서증권이 계열사를 지원한 것으로 인하여 자금이 계열사에 고정되어 자금사정을 악화시켰을 뿐 아니라 극동건설이 어려워진 것과 동서증권에서 극동건설에 많은 자금을 지원 또는 지급보증하였다는 설이 확산되면서 동서증권의 주가가 하락하고 예탁금 인출사태가 초래되었으며 극동건설 관련 지원금 1,102억 원의 회수가 이루어지지 않아 예탁금 인출에 대응하지 못한 것이 동서증권 부도의 직접적 원인이 된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

(3) 위 인정사실에 의하면 동서증권은 이 사건 담보제공을 포함하여 계열사에 대한 자금지원 및 신용공여를 하여서는 아니되고 또 그 회수가 불가능하였음에도 불구하고 모기업인 극동건설 계열사의 부도를 막기 위하여 아무런 채권확보책 없이 계열사에게 자금을 지원하거나 담보를 제공하여 이로 인한 유동성부족이 동서증권 부도의 직접적 원인이 되었다는 것인바, 동서증권의 이 사건 담보제공행위로 인하여 채권자들의 배당률이 낮아지는 사태가 초래되었으므로 위 행위는 파산채권자에게 해를 끼치는 행위로서 유해성이 인정된다.

라. 상당성

파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자평등, 채무자의 보호와 파산이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다고 할 것인바( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다78898호 판결 ), 피고 주장과 같은 사정만으로는 상당성을 인정할 수 없고 달리 이 사건 담보제공행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 동서증권에게 자회사인 동서팩토링의 도산을 방지할 사실상의 이익이 있다 하더라도 이 사건 담보제공행위는 동서증권의 이익을 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없는 점, 1997. 1.경부터 한보그룹의 부도사태 등 대기업의 연쇄부도와 동남아시아를 중심으로 한 외환위기의 확산에 따른 외국계 금융기관의 투자자금회수로 인하여 국내금융권 전체의 자금사정이 악화되었고 동서팩토링의 자금사정 악화로 자금을 지원하더라도 이를 상환받지 못할 상황이었음에도 불구하고 동서증권은 아무런 대가 없이 동서팩토링을 위하여 150억 원의 이 사건 각 예금채권을 경수종금에게 담보로 제공한 점, 이 사건 담보제공행위는 증권감독위원회가 제정한 재무건전성준칙에서 금지하고 있는 금융기관의 계열사에 대한 부당지원행위인 점 등을 비롯하여, 이 사건 담보제공행위 당시의 동서증권의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기, 변제 자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 행사한 영향력의 정도 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 변제행위가 신의칙과 공평의 이념에 비추어 부당성이 흠결되었다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

마. 상계합의

경수종금이 동서증권의 이 사건 각 예금의 원리금채권을 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금채권과 상계한 것은 동서증권과 경수종금 사이의 상계계약에 의한 것이라는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

바. 소결론

파산법 제64조 제5호 에 의하면 ‘파산자가 지급정지 또는 파산신청이 있은 후 또는 그 전 6월내에 한 무상행위 및 이와 동시하여야 할 유상행위’는 파산절차개시 후 이를 부인할 수 있도록 규정하고 있는바, 앞서 살핀 바에 의하면 동서증권은 부도로 당좌거래가 정지된 1997. 12. 12.로부터 6개월 이내인 1997. 10. 9. 및 1997. 10. 17. 동서팩토링을 위하여 아무런 금전적 대가도 받음이 없이 이 사건 담보제공을 하였고, 위 담보제공행위는 위 법 소정의 ‘지급정지 등이 있기 전 6월내에 한 무상행위’로서 파산채권자에게 해를 끼치는 행위에 해당한다고 할 것이므로, 원고는 파산절차개시 후 파산재단을 위하여 동서증권의 경수종금에 대한 이 사건 담보제공행위를 부인할 수 있다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 동서증권의 이 사건 담보제공행위는 동서증권의 파산재단에 효력이 없어 동서증권이 동서팩토링을 위하여 한 이 사건 담보제공행위가 유효함을 전제로 한 경수종금의 동서증권에 대한 상계 주장도 이유 없게 되고, 결국 피고는 원고에게 이 사건 각 예금의 원리금 채무 합계 150억 원 및 이에 대하여 피고가 이자를 지급한 날 다음날인 1997. 12. 13.부터 다 갚는 날까지 약정이율인 연 16%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법을 적용하지 않는다), 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 박찬(재판장) 박연주 손금주

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