중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 이 사건 계약이 원심 판시 이 사건 공사의 완료를 정지조건으로 한 것이 아님을 전제로 하여 원고가 이 사건 계약의 종료로 인한 정산금의 지급도 구하고 있는 것으로 보아 이에 관하여 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 정지조건부 법률행위 및 처분권주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고가 이 사건 공사를 하면서 150,222,000원을 지출하여 원고와 피고의 조합이 위 비용만큼 손실을 보았는데, 원고와 피고의 손실부담비율은 50:50이므로 피고는 원고에게 정산금으로 75,111,000원을 지급하여야 한다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 이를 게을리한 채 당사자가 예상하지 못한 판결을 하였다면 이는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이다

(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고와 피고는 피고 소유의 원심 판시 이 사건 토지 지상에 원고의 비용으로 원심 판시 이 사건 시설물을 설치한 후 이를 공동으로 분양하여 분양대금을 나누어 가지기로 하는 내용의...

참조판례