어 음란행위를 한 사실이 없다.

또 한 이 사건 까페 테이블 사이에는 칸막이가 있고 커튼을 치면 홀 밖에서는 테이블에 앉아 있는 피고인의 허리 아래 부분이 보이지 않으므로 공연성도 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 신빙성 없는 E, G, F의 진술 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 공연 음란죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

2. 판단

가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 까페 테이블에 앉아 바지 허리띠와 지퍼를 풀고 바지를 일부 벗어 성기를 노출한 사실을 인정할 수 있다.

① 당시 이 사건 까페에 있던 손님 G는 수사기관에서 “ 피고인이 이 사건 까페에 들어오자마자 ‘ 씨 발년, 좆같은 년’ 이라고 30분 넘게 욕설을 하여 피고인을 말리려고 테이블로 갔더니, 피고인이 바지를 다 벗지는 않았지만 바지 벨트와 지퍼를 풀고 성기를 꺼 내놓았는데 본인이 다가갔더니 주섬주섬 옷을 입었다 ”라고 진술하였고, 원심 법정에서 “ 피고인이 이 사건 까페의 업주 E과 1시간 이상 언쟁을 하여 본인이 말리려고 갔더니 피고인이 성적인 욕설을 계속하면서 지퍼를 열고 성기를 꺼 내놓아서 본인이 잠시 피해 있다가 다시 갔더니 옷을 입고 있었다.

당시 칸막이가 있는 테이블 둘레에 커튼이 있었지만 본인이 갔을 때 커튼이 쳐져 있지 않고 열려 있어서 피고 인의...