(가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단.

원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다.

살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다.

그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다.

그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.

(나) 제4점에 대한 판단

원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다.

(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.