2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 1998. 11. 16. 접수 제49260호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 법원 1998. 11. 20. 접 수 제50097호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제6 내지 11호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 이 법원의 서울동부지방법원 공탁공무원 및 춘천지방법원 원주지원 공탁공무원에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언은 이에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.

가. 소외 2는, 1998. 11. 16. 피고로부터 150,000,000원을 이자는 월 3.5%, 변제기일은 3년 후로 각 정하여 차용하면서 위 차용금채무를 담보하기 위하여 1998. 11. 16. 피고에게 소외 2 소유의 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 전 3,570㎡ 및 원주시 행구동 (지번 생략) 답 291㎡(이하 ‘이 사건 각 분할 전 부동산’이라고 한다)에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제49260호로 채권최고액을 180,000,000원으로 하는 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다), 피고의 요구에 따라, 이 사건 각 분할 전 부동산의 담보가치, 즉, 이 사건 근저당권의 실효성을 유지해 주기 위하여 1998. 11. 20. 피고에게 이 사건 각 분할 전 부동산에 관하여 같은 법원 접수 제50097호로 목적은 건물 및 공작물의 소유, 범위는 토지의 전부, 존속기간은 1998. 11. 19.부터 만 30년으로 하는 각 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).

나. 이 사건 각 분할 전 부동산은 2000. 12. 15. 각 분할됨으로써 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 전 3,570㎡는 별지 목록 기재 1. 내지 4. 부동산으로 되었고, 분할 전 원주시 행구동 (지번 생략) 답 291㎡는 같은 목록 기재 5., 6. 부동산으로 되었으며(이하 별지 목록 기재 1. 내지 6. 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다), 이에 따라 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 이 사건 각 부동산에 관한 등기부에 각 부기 또는 전사되었다.

다. 피고는, 소외 2가 위 차용금채무를 변제하지 아니하자, 이 사건 근저당권에 기하여 춘천지방법원 원주지원에 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매신청을 하였고, 위 법원이 2002. 12. 2. 임의경매개시결정(2002타경10730) 을 함으로써 진행된 경매절차에 참가하여, 2003. 5. 19. 위 법원으로부터 최고가 매수인으로서 매각허가결정을 받았다.

라. 소외 2는 위 매각허가결정에 대하여 계속적으로 즉시항고, 항고 및 재항고를 하였으나, 2003. 5. 23. 즉시항고장이 각하되고, 2003. 9. 15. 항고가 기각되었으며, 2003. 11. 29. 재항고가 기각됨으로써 위 매각허가결정은 그대로 확정되었다.

마. 한편, 원고는, 2002. 10. 17.경 소외 2에게 60,000,000원을 대여하고, 위 대여금채권을 담보하기 위하여 2002. 10. 17. 이 사건 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 접수 제50090호로 채권최고액을 70,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마침으로써 이 사건 각 부동산에 대한 후순위담보권자가 되었는데, 위 경매절차가 진행되던 중 피고에게 소외 2의 차용원금 150,000,000원 및 경매비용 3,662,000원의 이행제공을 하면서 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 각 말소하여 달라고 요청하였으나, 피고가 이를 거절하자, 2003. 10. 1. 피고를 피공탁자로 하여 서울지방법원 동부지원 2003년 금 제3021호로 소외 2의 차용원금 150,000,000원 및 경매비용 3,662,000원의 합계 153,662,000원을 변제공탁 하였고, 2003. 10. 13. 피고를 상대로 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하면서 강제집행정지신청을 하여 2003. 10. 14. 제1심 법원으로부터 위 경매절차를 이 사건에 대한 제1심 판결선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정을 받은 후, 2004. 1. 29. 피고를 피공탁자로 하여 춘천지방법원 원주지원 2004년 금 제48호로 이 사건 근저당권의 채권최고액 180,000,000원과 이미 공탁한 소외 2의 차용원금 150,000,000원의 차액인 30,000,000원을 추가로 변제공탁 하였다.

바. 위 경매절차를 진행하던 집행법원은, 2003. 11. 29. 이 사건 각 부동산에 대한 매각허가결정이 확정된 후, 대금지급기한 및 배당기일을 2004. 3. 25.로 정하였다가, 2004. 3. 11. 원고가 제1심 법원의 위 강제집행정지결정정본을 제출하자, 위 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였고, 2004. 4. 7. 제1심 법원이 이 사건 제1심 판결을 선고한 다음, 위 경매절차를 재개하여 대금지급기한 및 배당기일을 2004. 5. 27.로 지정하였다가, 2004. 5. 27. 13:00경 다시 원고가 이 법원의 위 경매절차를 항소심 판결선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정정본을 제출하자, 위 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였다.

사. 피고는 위 임의경매를 신청한 2002. 12. 2.경 당시 소외 2로부터 위 대여원금 150,000,000원과 약정이자 및 지연손해금 합계 98,400,000원을 변제 받지 못하고 있었고, 2004. 1.말 현재 소외 2의 피고에 대한 위 차용원리금은 원금 150,000,000원과 약정이자 및 지연손해금 합계 168,400,000원 정도에 달하였다.

아. 한편, 피고는, 2004. 2. 24. 원고가 서울동부지방법원에 공탁한 위 153,662,000원을 채권액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보한 채 수령하였고, 2004. 2. 25. 원고가 춘천지방법원 원주지원에 공탁한 위 30,000,000원을 채권액의 일부로서 수령한다는 이의를 유보한 채 수령하였다.

2. 당사자의 주장에 대한 판단

가. 당사자 주장의 요지

원고는, 민법 제364조 소정의 ‘제3취득자’에는 저당부동산의 후순위담보권자도 포함되는 것으로 보아야 하고, 제3취득자는 저당부동산에 대한 매각허가결정이 확정된 이후라도 최고가 매수인이 매각대금을 완납할 때까지는 선순위근저당권자에게 채권최고액을 변제하면 그 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것인데, 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 후순위담보권자로서 제3취득자에 해당하며, 최고가 매수인인 피고가 매각대금을 완납하기 전에 선순위근저당권자인 피고의 이 사건 근저당권의 채권최고액을 변제공탁하고, 이 사건 근저당권의 소멸청구를 하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기 및 단지 이 사건 근저당권과 관련하여 이 사건 각 부동산의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 이 사건 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, ① 후순위담보권자는 이해관계 있는 제3자에 불과하여 민법 제469조 제1항 에 따라 채무자를 대위하여 변제할 수 있을 뿐이고, 후순위담보권자가 이해관계 있는 제3자로서 채무자를 대위하여 변제하는 경우 변제하여야 할 금액은 채무자가 부담하는 채무의 전액이라고 할 것인데, 원고는 채무자인 소외 2가 피고에 대하여 부담하는 차용원리금채무에 훨씬 못 미치는 금액만을 변제공탁 하였을 뿐이므로, 원고의 피고에 대한 변제공탁은 이 사건 근저당권의 피담보채무의 변제로서의 효력이 없고, ② 저당부동산의 후순위담보권자가 저당부동산에 대한 제3취득자에 해당하여 선순위근저당권자에 대하여 선순위근저당권의 채권최고액을 변제하였음을 이유로 근저당권의 말소청구를 할 수 있다고 하더라도, 후순위담보권자로서는 저당부동산에 대한 매각허가결정이 확정되기 이전에 채권최고액을 변제하여야 할 것인데, 원고는, 이 사건 각 부동산에 대한 매각허가결정이 2003. 11. 29. 확정되었음에도, 그 이후인 2004. 1. 29.에 이르러서야 이 사건 근저당권의 채권최고액의 변제공탁을 마쳤으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 대한 말소청구를 할 수 없으며, ③ 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권자 겸 최고가 매수인으로서 집행법원에 피고가 선순위근저당권자로서 배당 받을 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금채권을 대등액에서 상계하겠다는 의사가 담긴 상계신청서를 제출하였고, 집행법원은 피고가 선순위근저당권자로서 이 사건 각 부동산의 매각대금 전액을 배당 받는 내용의 2004. 5. 27.자 배당표를 작성하였으며, 이에 따라 피고가 최고가 매수인으로서 이 사건 각 부동산의 매각대금을 전액 납부한 셈이 됨으로써 이미 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으므로, 결국 원고는 이 사건 근저당권의 말소청구를 할 수 없다는 취지의 주장을 한다.

나. 판단

⑴ 먼저, 원고의 위 주장 및 피고의 위 ① 주장을 함께 살피건대, 저당부동산의 후순위담보권자도 민법 제364조 소정의 ‘제3취득자’에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 각 부동산의 후순위근저당권자로서 선순위근저당권자인 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하고 이 사건 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이고, 더 나아가 원고가 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 하기 위해서 피고에게 변제하여야 할 피담보채무의 범위에 관하여 보면, 채무자는, 저당부동산의 소유자로서 근저당권설정자의 지위를 겸하고 있는지 또는 물상보증인이 따로 있는지 여부를 불문하고, 근저당권의 피담보채무 전액을 변제하여야만 근저당권자에 대하여 근저당권의 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이나, 민법 제357조 제1항 은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고, 같은 조 제1항 은 “전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고, 제360조 는 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년 분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다”라고 각 규정함으로써 근저당권의 피담보채무의 범위를 일정한 한도로 제한하고 있으며, 위와 같은 근저당권의 피담보채무 범위의 제한은 근저당권자와 이해관계 있는 제3자, 즉, 후순위담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 저당권설정자에 대한 관계에서 적용된다고 할 것이므로( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 참조), 채무자가 아닌 후순위담보권자, 물상보증인 등 이해관계 있는 제3자는 민법 제360조 에 규정된 피담보채무의 범위에 포함되는 금액 또는 근저당권의 채권최고액만 변제하면 해당 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것인바, 원고가 이 사건 각 부동산의 후순위담보권자로서 2003. 10. 1. 및 2004. 1. 29. 2회에 걸쳐 이 사건 근저당권의 채권최고액에 해당하는 합계 180,000,000원을 이 사건 근저당권자인 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이고, 또한 이 사건 지상권은 지상권설정의 본래의 목적인 아닌 이 사건 각 부동산의 담보가치, 즉, 이 사건 근저당권의 실효성을 유지하기 위하여 설정된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 근저당권이 소멸되는 이상, 별도로 존속되어야 할 필요성이 없다고 할 것이어서, 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

⑵ 다음으로, 피고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 민사집행법 제265조 는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다”라고, 제86조 제1항 은 “이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다”라고, 제90조 는 경매절차의 이해관계인으로서 ‘등기부에 기입된 부동산 위의 권리자’( 제3호 )를 각 규정하고 있는바, 이에 따르면, 이해관계인인 저당부동산의 후순위담보권자는 매각대금이 모두 지급될 때까지 임의경매신청의 원인이 된 담보권의 피담보채무를 변제하고 그 담보권이 소멸되었음을 이유로 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다고 할 것이고, 따라서, 원고는 이 사건 각 부동산의 후순위담보권자로서 최고가 매수인인 피고가 집행법원에 매각대금을 완납할 때까지 이 사건 근저당권의 피담보채무, 즉, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 피고에게 변제하고 이 사건 근저당권에 대한 소멸청구를 할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑶ 다음으로, 피고의 위 ③ 주장에 관하여 살피건대, 민사집행법 제143조 제2항 은 “채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당 받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.”고 규정하고 있고, 위 ‘배당 받아야 할 금액’이란 매수인이 배당요구 한 채권금액을 의미하는 것이 아니라, 매수인이 배당할 금액과 배당순위에 따라 배당기일에 실제로 배당 받을 수 있는 금액을 의미한다고 할 것이며, 위와 같은 차액지급에 의하여 매수인이 배당 받아야 할 금액만큼 대금지급의 효력이 생기고, 또한 매수인의 채권에 대한 배당액 지급의 효과가 생긴다고 할 것이나, 이러한 차액지급의 효력은 집행법원에 차액지급신고서를 제출하여 담임법관으로부터 이를 허락한다는 의미의 지시를 받는 것만으로 발생하는 것이 아니라, 배당기일에 실제로 차액을 지급함으로써 위와 같은 효력이 발생한다고 할 것이고, 만약 매수인이 납부하여야 할 매각대금이 배당 받아야 할 금액보다 적기 때문에 차액으로 지급할 금액이 없다면 지정된 배당기일의 종료 시에 그 효력이 발생한다고 할 것인바, 을 제7, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 5. 16. 집행법원에 이 사건 각 부동산의 매각대금에서 피고가 배당 받을 채권과 피고가 납부하여야 할 매각대금채권을 대등액에서 상계 한다는 취지의 상계신청서를 제출한 사실, 피고가 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차에서 최고가 매수인으로서 매각대금 100,000,000원에 매각허가결정을 받았고, 집행법원이 2004. 5. 27. 배당기일을 진행하기에 앞서 미리 작성된 배당표는 이 사건 각 부동산의 매각에 따라 배당할 금액 107,540,617원 전액을 피고에게 배당하는 것으로 작성된 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 집행법원이 배당기일로 지정한 2004. 5. 27. 14:00 이전인 같은 날 13:00경 집행법원에 이 법원의 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차를 이 사건 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 취지의 강제집행정지결정정본을 제출하였고, 이에 따라 집행법원은 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차를 정지하고 그 배당기일을 추후지정 하는 것으로 변경하였음이 인정되는바, 따라서, 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차( 춘천지방법원 원주지원 2002타경10730 )에서 배당기일이 종료되지 아니하여 최고가 매수인인 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금 납부의 효력이 발생하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고가 최고가 매수인으로서 매각대금을 완납함으로써 이미 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장도 이유 없다.

다. 소결

따라서, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산목록 생략]