본건을 서울고등법원에 환송 한다.

상고 이유 제1, 2점에 대하여 살피건대 원 판결에 의하면 원심은 본건 대지에 대하여 원고가 4292. 5. 16. 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다는 사실과 원고 소유인 본건 대지 일부 지상에 피고의 건물이 건립되어 있다는 사실. 이 건물은 4265 음력 7. 1.에 건립되어 현재까지 존속하고 있다는 사실 및 4265년부터 20년이 경과 하도록 대지 소유자와의 간에 아무 이의가 없었다는 사실을 인정한 다음 피고는 이상의 원고 대지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효에 의하여 취득하였으며 시효에 의한 물권 취득에 있어서는 등기 없이 제삼자인 원고에게 대항할 수 있다라고 판단하였다.

그러나 물권 법정주의에 의하여 법률이 규정한 이외의 물권을 인정하지 아니함이 원칙이요 다만 관습에 의하여 일정한 물권을 인정하고 있을 뿐인 바 원심이 설시한 「지상권 유사의 물권」이 어떠한 관습에 의하여서 인정된 물권이라는 점에 대한 아무 판단이 없을 뿐 아니라 새 민법 시행전의 법에 의하면 부동산에 대하여서의 시효에 의한 물권 취득에 있어서는 시효 완성 당시의 소유자에 대하여는 등기 없이 대항할 수 있다 하여도 그 이외의 제3자에 대하여는 등기가 없는 한 대항할 수 없는 것인 바 이상에서 원심이 인정한 물권의 시효취득이 원고의 소유권 이전등기 이전임이 명백함에도 불구하고 등기를 필요로 하지 아니한다는 관습 또는 어떠한 관습에 의하여 인정된 물권이라는 점에 대한 아무 판단 없이 등기를 필요로 하지 아니한다고 판시 하였음은 사실 인정에 있어서의 위법과 이유에 불비가 있다.

그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.