가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 준용되는 민사소송법 제473조 제1항 의 1부를 보건대 "그 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 강제집행의 일시 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명할 수 있다"라 하였다.

위 법문의 전반부에 보면 분명하게 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소를 한 경우에 그 상소로서 불복한 사유가 이유있는 것으로 인정되고 그 소명이 있을 것을 요구하고 있는 취지는 위 조문 중 거기에 열거되어 있는 집행정지 신청 등을 할 수 있는 당사자는 오직 가집행선고 있는 판결에 대하여 불복한 상소인에 한정된다는 취지로 보지 않을 수 없다 뿐만 아니라 만일 위의 경우에 피상소인의 신청에 의하여서도 가집행의 실시를 명할 수 있다면 필경 민사소송법 제473조 제3항 후문 에서 말하는 동법 제1항 의 재판에 대하여는 불복을 하지 못한다는 취지에도 어긋나게 될 것이다 그러므로 가집행선고 있는 판결에 대한 피항소인도 민사소송법 제473조 제1항 의 집행실시 신청을 할 수 있다는 논지는 채용할 수 없다.

다음에 민사소송법 제474조 제473조 제3항 후문 에서 "이 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다"라고 되어 있는 취지는 어디까지나 이 법조에 의한 적법인 신청권자(상소인)의 신청에 대하여 재판이 있었을 경우를 가리킨다 할 것이요 재항고인과 같이 신청권 없는 피항소인으로서 동 법조에 의한 가집행실시 신청을 하여 재판이 된 경우는 불복할 수 없다는 동 제473조 제3항 후문 이 적용될 여지가 없다 할 것이다 오히려 본건에 있어서 피항소인 재항고인의 신청에 의하여 서울민사지방법원이 1964·5·26에 한 가집행 실시명령에 대한 상대편의 항고는 민사소송법 제517조 에 의한 불복방법으로서 허용된다고 보아야 될 것이다.

그리고 본건에서 상대편인 피재항고인측에서 가집행선고 있는 판결에 대하여 항소를 제기하고 곧 집행정지 결정을 받음으로써 재항고인에게 부당한 손해를 가져오게 한다 할지라도 항소인이 항소권을 남용한다고는 말할 수 없다.

이리하여 이 재항고는 이유없다고 보아 기각하기로 한다.

이결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

심급 사건

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