피고인은 무죄.

피고인은 이 사건 공소사실과 같이 음주측정을 거부하지 아니하였고, 단속경찰관으로부터 음주측정을 요구받고 음주측정기를 힘껏 부는 등 단속경찰관의 요구에 충실히 응하였음에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있거나, 그렇지 않더라도 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2004. 8. 30. 22:00경 대구 (등록번호 생략) 갤로퍼 승용차를 운전하여 대구 수성구 범물동 1336 소재 예쁜유치원 앞길에서 수성경찰서 지산지구대 근무 경장 공소외인으로부터 피고인의 안면이 붉어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 음주측정을 요구받았음에도 이에 응하지 아니하였다.”라는 것이다.

3. 판 단

피고인은 원심에서부터 일관하여 이 사건 공소사실과 같이 음주측정을 거부한 사실이 없고, 단속경찰관의 요구에 따라 음주측정에 응하였다고 진술하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있는바, 당심 증인 공소외인의 진술 및 수사보고(측정거부건)의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 운전 당일인 2004. 8. 30. 22:00경 음주운전 단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나왔음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실은 인정된다.

그러나 도로교통법 제107조의2 제2호 의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항 의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘술에 취한 상태’라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔는지 여부와 함께 개별 운전자의 외관·태도·운전행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6575 판결 ).

그러므로 당시 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 살피건대, ① 주취운전자정황진술보고서(수사기록 4, 5면)에 의하면, 당시 피고인이 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔기 때문에 단속경찰관이 피고인이 음주운전을 하였다는 의심을 하게 되었으나 피고인의 혈색이 붉었을 뿐 언행상태와 보행상태는 정상이었던 사실, ② 더 나아가 위드마크공식에 의하여 적발 당시 피고인의 혈중알콜농도를 계산하더라도 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준에 훨씬 미달하는 0.008%에 불과하였고(수사기록 9면), 피고인은 단속 후 차량을 직접 운전하여 귀가하였다고까지 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 이러한 상태에서 피고인이 음주측정을 요구받고서도 이를 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호 , 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

4. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 위 2항에서 본 바와 같은바, 위 3항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.