소송대리인 법무법인 여는

담당변호사 이두규

소송대리인 변호사 김준엽

가. 원고는 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있음을 확인합니다. 나. 피고는 원고에게 19,416,153원 및 이에 대하여 2018. 8. 23.부터 2020. 10. 15.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하십시오.

다. 원고의 나머지 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각합니다.

2. 소송 총비용은 피고가 부담합니다.

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있습니다.

가. 주위적으로, 1) 피고는 원고에게 기간의 정함이 없는 근로자로의 고용의 의사표시를 하십시오.

2) 피고는 원고에게 19,416,153원 및 이에 대하여 2018. 8. 23.부터 이 사건 2020. 9. 16.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하십시오.

나. 예비적으로,

1) 원고가 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있음을 확인합니다.

2) 피고는 원고에게 19,416,153원 및 이에 대하여 2018. 8. 23.부터 이 사건 2020. 9. 16.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하십시오.

2. 항소취지(피고)

제1심판결 중 원고의 주위적 청구2)에 관한 피고 패소 부분을 모두 취소하고, 그에 대한 원고의 청구를 모두 기각합니다.

3. 부대항소취지(원고) 제1심판결의 원고 패소 부분 중 근로자지위확인 청구 부분을 취소합니다. 원고가 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있음을 확인합니다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 1. 기초사실' 부분(제1심판 결 제2면 제17행부터 제6면 표 아래 제2행까지)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용합니다.

2. 당사자의 주장

가. 원고 주장의 요지

1) 고용의 의사표시 등 청구

원고에 대하여 현행 파견법 제6조의2 제1항에 따라 파견근로개시일로부터 2 년이 경과한 시점인 2014. 6. 24. 피고에게 고용의무가 발생하였고, 이 사건 당시 파견법에 따른 고용의무규정이 적용되는 경우에도 구 파견법에 따른 고용간주 규정을 적용하는 경우와 마찬가지로 그 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 합니다. 따라서 원고와 피고가 체결한 이 사건 근로계약은 파견법 위반으로 전부 무효이므로, 주위적으로, 피고가 원고에게 기간의 정함이 없는 근로자로의 고용의 의사표시를 할 것을 구합니다. 만일, 이 사건 근로계약 중 근로계약기간 부분만 파견법 위반으로 무효라고 본다면 원고는 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있음에도, 피고는 원고가 계약직 근로자임을 주장하고 있는 것입니다. 그러므로 예비적으로, 원고가 피고에 대하여 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다는 점에 대한 확인을 구합니다.

2) 임금 등 청구

주위적으로, 피고는 원고에게 파견법 위반 불법행위로 인한 손해배상으로 미지급 임금 상당의 손해배상액을 지급할 의무가 있습니다. 예비적으로, 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 미지급 임금 상당의 손해배상액을 지급할 의무가 있습니다. 위 손해의 범위는 다음과 같습니다. 원고는 이 사건 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 원고와 동종·유사한 업무를 수행한 근로자들이 적용받고 있는 취업규칙, 급여규정 등의 적용을 받아 임금을 지급받았어야 합니다. 이에 원고에게는 이 사건 소제기일로부터 3년을 역산한 시점인 2015. 8. 1.부터 2018. 11. 10.까지 원고와 동종 유사한 업무를 수행한 피고 소속의 정규직 직원에게 적용되는 근로조건에 따라 원고가 지급받았어야 할 임금 등에서 원고가 실제 지급받은 금액을 뺀 나머지 금원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 손해가 발생하였습니다.

나. 피고 주장의 요지

1) 피고의 직접고용의무의 이행 근로자에 대한 보호와 사용자의 사적자치 원칙의 조화를 이루고자 하는 파견법의 개정 취지를 고려해 볼 때, 현행 파견법은 직접고용의무 이행 시 당해 근로자의 고용형태에 대하여는 별도의 제한을 두고 있지 않으므로, 동종 또는 유사업무를 담당하는 근로자의 근로조건을 고려하여 무기계약, 기간제 근로계약 등의 형태로 근로계약을 체결할 수 있다고 해석하여야 합니다. 따라서 피고가 2018. 8. 1. 근로계약기간을 2년으로 정하여 원고와 이 사건 근로계약을 체결한 것은 유효·적법한 직접고용의무의 이행에 해당하므로, 피고가 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없습니다.

2) 임금 등 청구에 관하여 피고의 기간제 근로자 운영지침에 의하면, 원고가 담당하여 온 '고객상담 및 계약관리 업무는 피고가 직접 고용하는 기간제 근로자의 직무 중 '판매보조직(주택, 상가, 용지 등 분양시행 등 판매업무 보조'에 해당합니다. 따라서 피고의 근로자 중 원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자는 판매보조직을 담당하는 기간제 근로자라 할 것이므로, 피고는 원고에게 해당 기간제 근로자와 동일한 근로조건을 보장하면 충분합니다. 그런데 원고는 이미 이 사건 용역업체 또는 피고로부터 기존 근로조건을 상회하는 임금상당액을 지급받았으므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금차액은 존재하지 않습니다.

3. 원고가 파견근로자인지 여부

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 '3의 가. 원고가 파견근로 자인지 여부'(제1심판결 제8면 제6행부터 제18행까지)부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용합니다.

4. 원고의 지위 관련 청구에 관한 판단

가. 이 사건 당시 파견법상 직접고용의무가 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것을 의미하는지 여부

이 사건 당시 파견법 제6조의2 제1항 제3호(이하 '직접고용의무 규정'이라 합니다)는 2년을 초과하여 파견근로자를 사용한 경우 사용사업주의 직접고용의무를 규정하고 있고, 동조 제3항은 위 제1항에 따라 사용사업자가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 사용 사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고, 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우, 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것을 규정하고 있습니다. 이때의 '동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자'란 특별한 사정이 없는 한 사용사업주와 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자를 의미한다고 보아야 합니다. 따라서 직접고용의무의 이행은 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것을 의미합니다. 그 구체적 이유는 다음과 같습니다.

① 구 파견법 제6조 제3항 본문의 고용간주규정은, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록하고 있었습니다. 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것으로 해석되어 왔습니다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조).

그런데 이후 개정된 이 사건 당시 파견법은 직접고용 간주 규정을 대체하여 직접고용 의무를 부과하는 형식으로 정함으로써 2년의 초과사용 사실로부터 곧바로 직접고용관계가 성립될 수 없고 사용사업주의 고용의 의사표시를 별도로 필요로 하게 되었으나 [사용사업주가 이를 거절할 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립합니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조)], 그에 따라 성립된 직접고용관계의 내용까지 다르게 보아야 할 규정의 변화는 없었습니다.

②. 파견법은 간접고용형태의 파견근로자들이 통상 직접고용 근로자들보다 열악한 근로조건과 불안정한 신분에 있게 되는 것과 같은 간접고용의 사회·경제적 부작용을 방지하기 위한 법률 중 하나로서, 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 그 목적으로 합니다(파견법 제1조), 직접고용간주 규정이나 직접 고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화 장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법취지가 있는 것으로(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 이러한 입법취지에 비추어 그 직접고용의 내용도 기존과 같이 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 것으로 보아야 할 필요가 큽니다.

③ 이와 달리 기간제 근로형식으로 직접고용의무를 이행할 수 있다고 해석한다면, 사용사업주는 사용기간이 초과한 파견근로자와 일시적으로 단기의 근로계약을 체결함으로써 사실상 직접고용의무를 회피할 수 있게 되어 위 규정은 그 입법목적을 실효적으로 달성할 수 있을 만한 충분한 규범력을 발휘하지 못하게 됩니다. 또한 직접고용에 의한 근로계약의 기간 설정이 사용사업주와 파견근로자의 합의에 의한 것이라고 하더라도 그것은 대부분 근로계약관계에 따른 제약과 부담을 회피하려는 사용자의 이익을 위함이고 경제적·사회적으로 열악한 지위에 있는 근로자 입장에서는 당장의 고용관계 지속을 위해서 사실상 이를 거절하는 것이 어렵다는 점에서, 업무의 특성상 기간의 정함이 불가피하다거나 기간의 정함이 실질적으로 파견근로자에게 불리하지 않다는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 파견법의 취지에 반하는 것으로 원칙적으로 허용될 수 없습니다.

④ 또한 기간제법 제4조 제2항은 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하도록 정하고 있는데, 사용자가 직접 고용관계 설정에 따른 제약과 부담을 회피하기 위해 우회적으로 파견근로자를 2년 초과하여 사용한 경우에 다시 기간제 근로형태로 그 근로자를 계속 사용할 수 있다고 해석하게 되면 파견근로자의 경우 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하기 위해서는 2년의 파견근로기간과 2년의 기간제 근로기간, 총 4년을 거쳐야 한다는 결론에 도달하게 됩니다. 이는 이 사건 당시 파견법이나 기간제법 이 예정한 바 없는 결론으로 법에 명시적 근거 없이 해석만으로 파견근로자의 지위를 더 열악하게 만드는 것이며, 궁극적으로 파견근로자의 고용안정을 도모하고자하는 파견법의 입법목적에도 반하는 것입니다(이에 대하여 피고는 파견법은 근로조건이 열악한 간접근로자에게 그나마 근로조건이 좀 더 나은 직접근로자로 전환될 수 있는 권리를 부여하고 있는 것이고, 기간제 근로자라 하여도 파견근로자보다 근로조건이 유리하기 때문에 위와 같은 해석이 타당하다고 주장합니다. 그러나 그러한 해석은 사용사업주가 파견근로자를 사실상 4년의 기간제 근로자로 고용하여 기간제법을 잠탈할 위험이 있습니다).

나. 피고의 직접고용의무 발생 및 이행여부

1) 앞서 인정한 바와 같이 피고는 파견근로자인 원고를 2년을 초과하여 계속적으로, 사용하였으므로, 피고에게는 원고와 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결할 의무가 있습니다. 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고와 기간제 근로계약을 체결해야만 하는 특별한 사정을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없습니다. 이에 대하여 피고는 피고 내부의 세부운영기준에 따라 원고와 같은 사무보조업무를 수행하는 근로자는 원칙적으로 기간제로 신규채용하고 있으므로 원고 역시 기간제 근로자로 채용되어야 한다는 취지로 주장합니다. 그러나 단지 신규채용의 경우 동종 혹은 유사의 업무를 수행하는 사람이 기간제 근로자인 경우가 많다는 사정이, 이미 6년 넘게 피고 공사에 근무한 원고 역시 기간제 근로자로 채용되어야 하는 특별한 사정에 해당한다고 볼 수 없습니다. 더구나 현재 원고와 동종·유사업무를 수행하는 근로자는 피고 주장에 의하여도 대부분이 기간의 정함이 없는 근로자이므로, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없습니다.

2) 다만, 근로기준법 제15조에서 근로기준법에서 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 하되, 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따르도록 하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 파견법에 의해 파견근로 자는 고용의 의사표시를 거절하는 사용사업주에 대해 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수 있고 그 판결의 확정만으로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립되는데 이 사건에서 피고는 이 사건 근로계약의 체결로서 고용의 의사표시를 한 점, 이 사건 근로계약을 체결할 당시 원고와 피고는 제8항 나호에서 명시적으로 '근 로계약기간'에 관하여만 이의를 유보하였던 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 근로계약 중 근로계약 기간 부분은 무효이나, 이를 이유로 이 사건 근로계약 전체가 무효가 되는 것은 아니라 할 것입니다.

3) 따라서 이 사건 근로계약은 유효하되, 근로계약기간 부분만이 무효이며, 그 무효로 된 부분은 기간의 정함이 없는 근로자로 보아야 할 것입니다. 그러므로 원고의 주위적 청구 중 고용의 의사표시 청구 부분은 이유 없고, 예비적 청구 중 근로자지위확인 청구는 이유 있습니다. 5, 임금 등 청구에 관한 판단

가. 지급 책임의 발생

1) 주위적 청구 : 불법행위로 인한 손해배상 책임(2015.8.1. ~ 2018.7.31.) 이 사건 당시 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립합니다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있습니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 피고가 파견근로자인 원고를 2년을 초과하여 계속적으로 사용하였음은 앞서 인정한 바와 같습니다. 따라서 피고는 원고에게 직접고용의무가 발생한 날인 2014. 6.25. 이후로서 원고가 구하는 2015. 8. 1.부터 이 사건 근로계약을 체결하기 전인 2018. 7. 31.까지 피고가 직접고용 의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다. 한편, 이 사건 근로계약을 체결한 이후인 2018. 8. 1. 이후에는 피고가 직접고용의무를 이행하였다고 보아야 함은 앞서 살펴본 바와 같으므로 직접고 용의무 불이행으로 인한 손해배상을 구하는 이 부분 주위적 청구는 이유 없습니다. 2) 예비적 청구: 채무불이행에 기한 손해배상 책임(2018. 8. 1. - 2018. 11. 10.) 가) 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제라 할 것입니다(대법원 2002. 10. 25, 선고 2002다23598 판결 참조). 원고의 의사가 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 않은 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단을 구한다는 것임은 기록상 명백하므로, 앞에서 인정한 부분을 제외한 나머지 범위에서 예비적 청구에 관하여 살핍니다.

나) 이 사건 당시 파견법에서는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우, 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것을 규정하고 있습니다. 한편, 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 정하고 있습니다. 위 규정은, 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적 보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 종속적 지위에 있는 근로자가 감수하도록 하는 것을 막기 위해 마련된 것입니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 참조).

다) 앞서 인정한 사실, 갑 제3, 8, 9, 11 내지 15호증의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있습니다.

① 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 파견 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 합니다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 갑 제5, 17 내지 20호증의 각 기재, 제1심 증인 K의 증언, 제1심의 원고 A에 대한 본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고와 같은 종류 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자는 피고 소속 근로자 중 고객관리 혹은 주거복지 관리 직무를 담당하는 근로자 (이하 '피고의 정규직 근로자'라 한다)입니다. 피고의 업무직원 보수에 관한 지침, 복지후생규정 등 취업규칙과 보수규정(이하 '취 업규칙 등'이라 합니다)은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 모두를 대상으로 차등 없이 적용되어 왔습니다.

③ 피고는 원고와 이 사건 근로계약을 체결하면서, 피고의 정규직 근로자와 동일한 근로조건으로 계약을 체결하여야 함에도, 기간제 근로자와 동일한 임금을 약정하고 지급하였습니다. 이에 따라 원고는 피고의 정규직 근로자가 지급받는 현장체재비, 직무수당, 다자녀수당, 가산금, 복지카드, 건강검진비 등을 지급받지 못하였습니다. 라) 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 기준에 미달한 이 사건 근로계약 부분은 무효입니다. 그 부분은 피고의 취업규칙 등에서 정한 기준이 적용되므로 피고는 원고에게 피고의 취업규칙 등에서 정한 기준에 따라 임금 및 각종 수당을 지급하여야 합니다. 따라서 피고는 2018. 8. 1.부터 원고가 구하는 2018. 11. 10.까지 기간 동안 위와 같이 성립된 근로계약에 따라 원고가 지급받을 수 있었던 금액에서 원고가 실제 지급 받은 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

3) 소결

결국 피고는 원고에게 2015. 8. 1.부터 2018. 11. 10.까지 기간 동안 원고가 위와 같이 지급받을 수 있었던 금액에서 원고가 실제 지급 받은 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

나. 손해배상의 범위

1) 산정기준

피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 원고가 입은 손해는 피고가 고용의 무를 이행하였더라면 원고가 받았을 금액과 원고가 이 사건 각 용역업체로부터 받은 금 액과의 차액 상당이고, 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해는 피고가 적법하게 성립한 근로계약에 따라 원고에게 지급하였어야 할 금액과 실제 원고가 피고로부터 지급받은 금액의 차액 상당입니다. 이 사건 당시 파견법 제6조의2 제3항은 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'을 적용해야 한다고 정하고 있습니다. 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 사업장에서 고객상담 및 사무보조 업무를 수행하였는바, 이는 앞에서 본 바와 같이 피고의 정규직 근로자와 동일하거나 유사하므로, 고용의무가 발생한 이후의 기간 중 원고가 구하는 기간 동안 피고의 정규직 근로자가 피고로부터 지급받은 금액상당액에서 원고가 같은 기간 동안 이 사건 용역업체 또는 피고로부터 받은 금액을 뺀 차액 상당이 원고의 손해입니다.

2) 복지카드, 건강검진 항목이 손해의 범위에 포함되는지 여부

피고는 ①① 복지포인트는 임금에 해당하지 않고, 건강검진비 역시 근로기준법상 임금에 해당하지 않고, ②2019년도 종합건강검진의 경우 기간제근로자인 원고에게도 지원되었으므로 원고가 별지 청구금액 산정표의 '지금받을 급여'의 '복지카드'와 '건강검진'란 항목으로 청구하는 금액은 이유 없다고 주장합니다. 그러나 ① 이 사건 당시 파견법은 "임금 뿐 아니라 "그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항"에 있어서도 합리적 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 금지하고 있고(이 사건 당시 파견법 제21조 제1항, 제2조 제7호), 직접고용의무에 의해 파견근로자에게 적용되어야 하는 "근로조건" 역시 "임금"부분에 국한되는 것이 아닙니다. 한편, 근로기준법 제97조에서 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 "근로조건"을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 하도록 하고 있고, 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따르도록 하고 있습니다. 갑 제12, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, 피고의 취업규칙 등에서 피고의 정규직 근로자에게 복지포인트와 건강검진비를 지급하도록 규정하고 있습니다. ② 또한 원고가 청구하는 건강검진비는 2015년부터 2018년도까지의 건강검진비이므로 2019년도에 피고가 원고에게 건강검진비를 지급하였는지 여부는 원고의 청구와 무관합니다.

따라서 피고가 직접고용의무를 이행하고 취업규칙에 따른 근로조건을 정한 근로계약을 이행하였다면, 원고는 피고로부터 복지카드비와 건강검진비를 지급받아 이를 사용할 수 있었으므로, 복지카드와 건강검진비는 원고가 피고의 불법행위 및 채무불이행으로 입은 손해의 범위에 포합됩니다.

3) 구체적 액수의 산정

원고가 미지급 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 2015. 8.부터 2018. 11.까지 기간 동안 피고의 정규직 근로자들이 받은 월 임금은 별지 청구금액 산정표의 '지급받을 급여'의 '합계'란 각 기재와 같은 사실, 원고가 이 사건 각 용역업체 또는 피고로부터 지급받은 임금은 '기지급액'란 각 기재와 같은 사실, 위 각 지급받을 급여액에서 '기지급액'을 공제한 손해액이 '청구금액'란 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8, 9, 11 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있습니다.

다. 소결

따라서 피고는 원고에게 별지 청구금액 산정표의 '합계'란 기재에 해당하는 금액인 19,416,153원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 8. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 10. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

6. 결론

그렇다면 원고의 예비적 청구 중 근로자지위확인 청구, 주위적 청구 중 2015. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지의 불법행위로 인한 손해배상청구 부분 및 예비적 청구 중 2018. 8. 1.부터 2018. 11. 10.까지의 채무불이행으로 인한 손해배상청구 부분은 이유 있어 인용하여야 하고, 나머지 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 합니다. 제1 심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경합니다.

판사이인석

판사김병식

청구와 임금 상당의 손해배상청구를 예비적 청구로 구하였는데, 이 법원에 이르러 주위적 청구와 예비적 청구를 바꾸는 방식

으로 청구취지를 변경하고, 임금 상당의 손해얘상청구 부분 청구취지를 감축하였습니다.

2) 피고는 '예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 취소하는 것으로 항소취지를 변경하였으나, 이후 원고가 예비적 청구를 주위

적 청구로 청구취지를 변경하였으므로, 그에 맞추어 항소취지도 '주위적 청구에 관한 피고 패소 부분을 취소하는 것으로 변

경된 것으로 봅니다.