가. 사실 오인 피고인이 피해자에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 한 것은 사실이지만 사건 당시 피해자는 심신 상실 또는 항거 불능의 상태가 아니었고, 피해자가 그러한 행위를 해 줄 것을 원하여 이에 응하였을 뿐이다.

나. 양형 부당 피고인의 행위가 유죄로 인정되더라도 원심의 양형( 징역 3년 및 40 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 3년 간 취업제한 명령) 은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태라

함은 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 ㆍ 논리성 ㆍ 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제 3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문 조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안...

참조조문