상고비용은 피고의 부담으로 한다.

국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이라고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 망 소외 1은 예비역 해병 병장으로서 1973.4.16 08:00부터 동일 17:00까지 사이에 해병 제21연대에 입영하라는 73년도 해병예비역장병 근무소집명령서를 받고 위 소집일시를 경과한1873.4.17 10:00경 만취된 채 위 부대 영문인 해병포항지구 헌병대 남문 위병소에 도착하여 입영하려 하였으나 그때는 이미 소집부대장인 위 21연대장이 늦게 도착한 예비역장병들의 입영을 금지하고 있는 터여서 입영을 하려는 동 소외인과 이를 제지하던 위병 사이에 싸움이 되어 동 소외인은 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2에 의하여 헌병대 유치실로 강제로 연행되어가 폭행을 당하고 그로 인하여 사망하였다는 것이므로 위 소외인이 위 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다. 원심이 동 소외인이 위 사고당시 실역에 복무하는 예비역 군인이 아니라고 판단한 것은 그 취지가 위 소외인이 이건 사고당시는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 획득하지 못하였다는 것이므로 동 소외인이 그 당시 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다는 것을 전제로 한 논지는 이유없다.

2. 상고이유 2점에 대하여,

공무원의 행위를 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여지는 외관상의 형태를 갖추었다고 할 수 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 한 것이라 볼 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 위 인정과 같은 경위로 소외 1 등 늦게 도착한 예비역 장병들이 위병에게 행패를 부린다는 보고에 접한 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2 대위가 이들을 징계할 목적으로 헌병백차에 강제로 태워 영내로 데리고 가 헌병대 보호유치실에 유치시키려 하자 이에 항거하는 위 소외 1을 폭행하여 사망케 하였다는 것이므로 위 소외 2의 직무가 부대내 장병의 군풍기단속에 있고, 민간인에 대하여 징계권이 없다는 사실만으로서는 이사건 사고가 동 소외인의 직무를 행함에 당하여 발생한 것이라는 것을 부정할 수 없다 할 것이다.

논지 역시 이유없다.

그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 제1항 의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조 , 제89조 에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.