소송 대리인 변호사 송기 방

상고 비용 은 피고 가 부담 한다 .

1. 상고 이유 제 1 점 에 대하여 확인 의 소의 확인 의 이익 은 소송물 인 법률 관계 의 존부 가 당사자 간에 불명확 하여 원고 의 권리 또는 법률 적 지위 가 위험 하거나 불안정 할 경우 확인 판결 이 원고 의 권리 나법률 적 지위 를 확정 함으로써 법률 적 불안정 을 제거 할 수 있는 가장 유효 · 적절한 수단인 경우 에 인정 된다 ( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조 ) .

예탁금 회원제 인 이 사건 회원권 에 대한 질권자 인 원고 로서는 피고 에 대하여 직접 질권 을 실행 하여 예탁금 반환 의 이행 을 구할 수도 있고, 회원권 을 민사 집행법 상의 담보권 실행 절차 에 따라 환가 하는 방법 으로 질권 을 행사할 수도 있으나, 회원권 분양 계약 에서 정한 예탁금 거치 기간 이 종료 되지 않아 원고 로서는 당장 질권자 로서 질권 의 목적인 권리 를 행사할 수 없는 상황 이고, 피고 가 근질 권 의 목적인 회원권 에 대한 의무 의승계 사실 을 다투고 있으므로, 원고 의 이 사건 근질 권 확인 청구 는 원고 의 권리 또는 법률 상의 지위 에 현존 하는 불안 · 위험 을 제거 하는 데 가장 유효 · 적절한 수단 이 될 수 있다고 할 것이다 .

같은 취지 의 원심 판단 은 정당 하고, 확인 의 이익 에 관한 법리 오해 의 위법 이 없다 .

2. 상고 이유 제 2 점, 제 3 점 에 대하여 구 체육 시설 의 설치 · 이용 에 관한 법률 ( 2003. 5. 29. 법률 제 6907 호로 개정 되기 전의 것, 이하 ' 법 ' 이라 한다 ) 제 30 조 제 3 항의 규정 은 법 제 12 조에 의한 사업 계획 승인 을 얻은 자가 체육 시설 의 설치 공사 를 완성 하여 체육 시설업 을 신고 · 등록 하기 이전 의 단계 에서 완성 전의 체육 시설 에 관한 영업 의 양도, 사망, 합병 으로 사업 계획 승인 의 승계 가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인 이 양도인 등 사업 계획 승인 을 얻은 자의 그 승인 에 따른 권리 · 의무 및 회원 모집 계약 에 따른 지위 를 승계 한다는 것으로 해석 되는바, 이때 법 제 30 조 제 3 항, 제 1 항 에 의하여 체육 시설 에 관한 영업 양도 등 의 경우 에도 기존 의 회원 모집 계약 상의 권리 를 보호 받게 되는 회원 은 법 제 19 조 등 관련 법령 이 정한 소정 의 절차 에 따라 유효 하게 회원 의 자격 을 취득한 자 이어야 할 것이므로, 그러한 절차 를 거침 이 없이 담보 조로 회원권 을 발급 받는 등 유효 하게 회원 의 자격 을 취득 하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당 하지 아니한다 ( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조 ) .

그런데 원심 은, 그 채용 증거 들을 종합 하여 그 판시 와 같은 사실 을 인정한 다음, 소 외 1 주식회사 가 이 사건 골프 클럽 의 운영 에 관한 사업 계획 승인 을 받은 소외 2 주식 회

사와 의 대물 변제 에 관한 합의 에 따라 공사 대금 채권액 을 입회금 에 갈음 하는 방법 으로 입회금 을 납입 하고 소외 2 주식회사 로부터 이 사건 각 회원권 에 관한 회원증 을 교부 받은 이상, 이로써 소외 2 주식회사 와 소외 1 주식회사 사이 에 이 사건 각 회원권 에 관한 골프 회원 가입 계약 이 유효 하게 체결 되었다고 판단 하는 한편, 이와 달리 이 사건 각 회원권 의 발급 이 공사 대금 채권 등 의 지급 을 담보 하기 위한 것이라는 피고 의 주장 에 대하여, 그 주장 사실 을 인정 하기 에 충분한 증거 가 없다는 이유로 이를 배척 하였는 바, 앞서 본 법리 와 기록 에 의하여 살펴보면, 원심 의 이러한 사실 인정 과 판단 은 정당한 것으로 수긍 이 가고, 거기 에 상고 이유로 주장 하는 바와 같은 골프 회원 에 관한 법리 오해 및 경험칙 과 채증 법칙 을 위배 한 위법 이 없다 .

또한 원심 은, 이 사건 각 회원권 이 법 제 19 조가 규정 하는 절차 에 따라 적법 하게 발급된 것이 아니므 로 법 제 30 조 제 3 항, 제 1 항 에 의한 보호 대상 이 될 수 없다는 취지 의 피고 의 주장 에 대하여, 그 인정 사실 에 나타나는 바와 같이 소외 2 주식회사 가 강원도 지사 에 신고 한 회원 모집 계획 의 내용 과 다르게 법인 인 공사 대금 채권자 들을 회원 으로 모집 하였을 뿐만 아니라, 입회금 도 1 매당 7,000 만 원 으로 낮추어 주었으며, 강원도 지사 에게 매 분기 마다 회원 모집 상황 보고 를 함에 있어서도 처음 에는 1999 년 2/4 분기 모집 회원이 없는 것으로 보고 하였다 가 같은 해 3/4 분기 회원 모집 상황 을 보고 하면서 이를 정정하여 2/4 분기 의 회원 모집 상황 을 추가 로 보고 하는 등 법령 에서 정한 대로 따르지 않은 잘못 은 있으나, 법 제 19 조 를 비롯한 회원 모집 절차 에 관한 법과 법 시행령 의 관련 규정들은 체육 시설 업자 가 시설 도 갖추지 아니한 채 회원 을 모집 하거나 회원권 의 발행 을 남발 함으로써 발생할 수 있는 폐해 를 막고 바람직한 회원 모집 질서 를 확립 함으로써 체육시설업 의 건전한 육성 · 발전 을 도모 하기 위한 절차 를 규정 한 것에 불과 하므로, 소외 2 주식회사 가 법정 절차 의 대강 을 따르면서 단지 신고 된 회원 모집 계획서 의 내용 과 는 다른 모집 을 하였다 거나 법정 보고 기간 을 준수 하지 않는 등 절차 내의 세부 사항 을 제대로 지키지 못 하였다고 하더라도, 이로써 소외 2 주식회사 와 소외 1 주식회사 사이 에 성립 한 골프 회원 가입 계약 이 무효 가 된다 거나, 위 계약 에 따라 발급 된 이 사건 각 회원권 을 법 제 30 조의 규정 에 의한 보호 를 받을 수 없는 회원권 이라고 할 수 는 없다는 이유로 이를 배척 하였는 바, 법과 법 시행령 의 관련 규정 들 과 기록 에 비추어 살펴보면 , 원심 의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍 이 가고, 거기 에 상고 이유로 주장 하는 바와 같은 법 제 19 조의 회원 모집 절차 에 관한 법리 오해 등 의 위법 이 있다고 할 수 없다 .

3. 상고 이유 제 4 점, 제 5 점 에 대하여 원심 은, 법 제 30 조 제 3 항 에 의하여 제 1 항이 준용 됨으로써 체육 시설업 에 관한 사업계획 승인 을 얻었 으나 아직 체육 시설 의 설치 공사 를 완성 하기 전의 단계 에서 사업 계획 승인에 따른 권리 · 의무 가 승계 되는 요건 으로서의 영업 양도 라 함 은 ‘ 장차 체육 시설 의 설치공사 를 완성 하여 체육 시설업 을 등록 할 것을 목적 으로 하여 조직화 된 인적 · 물적 조직을 그 동일성 을 유지 하면서 일체 로서 이전 하는 것 ' 을 의미 하는 바, 체육 시설 의 설치 및 이용 을 장려 하려는 법 의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적 을 달성 하기 위하여 체육 시설 업자 와 이용 약정 을 체결 한 회원 을 일반 채권자 보다 좀더 두텁게 보호 하기 위하여 법제 30 조 제 1 항 과 같은 특별 규정 을 두고 있고 같은 이유로 체육 시설 완성 전 사업 계획 승인의 승계 의 경우 에도 위 제 1 항 을 준용 하도록 하고 있는 점 등 을 종합적 으로 고려 하여 보면, 체육 시설 의 설치 공사 를 완성 하여 체육 시설업 을 등록 할 것을 목적 으로 하여 행하여 지고 있는 영업 을 종전 영업자 로부터 승계 받아 계속 하려는 단일 한 의도 아래, 영업용 자산 의 일부 는 임의 경매 절차 에서 낙찰 받는 방법 으로 취득 하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등 은 종전 영업자 와 사이 의 별도 의 양도 · 양수 계약 에 의하여 잇달아 취 .득 함으로써, 사회 통념 상 전체적으로 보아 종전 의 영업 이 그 동일성 을 유지 한 채 일체로서 이전 한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정 이 인정 되는 경우 에는, 영업 양도 에 해당 되는 것으로 전제 하였다. 나아가 원심 은 그 채용 증거 를 종합 하여 판시 의 사실 을 인정한 다음, 사회 통념 상 전체적으로 볼 때 피고 는 이 사건 골프 클럽 의 설치 공사 를 완성 하여 체육 시설업 을 등록 할 목적 으로 영위 하고 있던 소외 2 주식회사 의 영업을 그 동일성 을 유지 하면서 일체 로서 이전 받은 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 따라서 소외 2 주식회사 와 피고 사이 에서 이 사건 골프 클럽 에 관하여 법 제 30 조 제 3 항 에 의하여 준용 되는 같은 조 제 1 항 에 규정 된 영업 의 양도 가 이루어 졌다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 회원권 에 대한 의무 를 승계 한다고 판단 하였다. 이러한 원심 의 판단 은 이 사건 환송 판결 이 환송 전 원 심판결 에 대한 파기 이유로 삼은 법률 상 판단 에 따른 것으로서 정당 하고, 상고 이유 에서 주장 하는 바와 같이 영업 양도 에 관련한 채증 법칙 위배 나법 제 30 조 제 1 항 소정 의 영업 양도 에 관한 법리 오해 의 위법 이 없다. 또한 상고 이유 에서 들고 있는 판결 들을 살펴보면 이 사건 과 는 사안 을 달리 하여 적절한 선례 가 될 수 없으므로 원 심판결 의 판단 이 종전 대법원 판례 와 배치 된다고 할 수도 없다 .

4. 결론

그러므로 상고 를 기각 하기 로 하여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결한다 .

대법관 김영란

대법관 김능환

주 심 대법관 차한성