가. 사실오인 피고인은 피해자를 직원으로 채용하였을 뿐 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자와 동업약정서를 작성하고 공동으로 이 사건 공업사를 운영한 사실이 없으므로, 피고인이 피해자와 동업하였음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 공소사실의 요지 피고인은 2013. 3. 15.경 인천 남구 D 소재 E 행정사사무실에서 인천 서구 F에 있는 ‘G공업사’에 대하여 피고인은 위 공업사의 정비 사업을 총괄하고, 피해자 H는 위 공업사의 재무를 담당하는 등 행정사무를 담당하며 피고인과 피해자가 60:40으로 이익을 배분하기로 하는 동업약정서를 작성하고 피해자와 공동으로 자동차 공업사를 운영하였다. 피고인은 위 약정에 따라 공업사에서 발생하는 수입을 회사로 입금하여 정산한 후 피해자와 이익을 배분해야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2013. 10.경 ‘G공업사’가 진행한 수리비 등 수입금을 위 공업사 계좌로 입금하지 않고 피고인이 입금 받는 방법으로 25,979,769원을 개인적으로 수입하고, 같은 해 11.경 같은 방법으로 6,979,911원을 개인적으로 수입하여 합계 32,959,680원 상당 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당 손해를 가하였다. 2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 피해자는 일관되게 ‘2013. 3. 15.경 피고인과 이 사건 공업사에 대한 동업약정서를 작성하고 2013. 6. 14.경부터 동업했다.

위 동업약정서는 나와 부친 E,...