1. 관세법 제282조 는 이른바 필수적 몰수 또는 추징 조항으로서 그 요건에 해당하는 한 법원은 반드시 몰수를 선고하거나 추징을 명하여야 하고, 위와 같은 몰수 또는 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적인 성질을 가지는 처분으로 부가형으로서의 성격을 띠고 있어 피고사건 본안에 관한 판단에 따른 주형 등에 부가하여 한 번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 아니 되는 것이 원칙이므로 ( 대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 참조), 상소심에서 원심의 주형 부분을 파기하는 경우 부가형인 몰수 또는 추징부분도 함께 파기하여야 하고, 몰수 또는 추징을 제외한 나머지 주형 부분만을 파기할 수는 없다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하면서 피고인으로부터 421,527,951원을 추징하였는데, 피고인은 사실오인·법리오해 및 양형부당을 이유로 제1심판결 전부에 대하여 항소한 사실, 원심은 피고인의 사실오인·법리오해 주장은 이유 없다고 배척하는 한편, 징역 10월, 집행유예 2년의 주형은 너무 무거워서 부당하다고 판단하여 제1심판결 중 주형 부분을 파기한 후 징역 6월, 집행유예 1년을 선고한 사실, 그런데 원심은 위와 같이 주형 부분을 파기하면서도 그 주문에 ‘제1심판결 중 추징부분을 제외한 부분을 파기한다’고 기재하여 제1심판결 중 추징부분은 파기대상에서 제외한 사실(원심은 주문에서 제1심판결 중 추징부분을 제외한 부분을 파기한다고 하면서도 추징부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다는 주문은 누락하고 있어 주문의 내용 자체가 모순되고 있다)을 알 수 있다.

위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심판결의 주형 부분을 파기하면서도 부가형인 추징부분은 주형과 분리하여 파기하지 않은 조치는 관세법 제282조 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

2. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.

피고인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범죄행위가 위법하다는 사실을 알지 못하였으므로 범죄행위의 고의가 없었다는 것이나, 이 사건 기록을 살펴보더라도 피고인이 수입·수출품을 보따리상을 통하여 휴대품으로 가장하여 세관에 신고하지 아니하고 중국으로부터 수입하거나 중국으로 수출한 것이 위법이라는 사실을 충분히 알 수 있었다고 보이고, 설령 피고인이 판시 범죄행위가 위법하다는 사실을 알지 못하였다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당하여 처벌을 면할 수는 없다 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그런데, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이익은 많지 않지만 추징액이 다액에 이르는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 보면, 제1심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이므로 피고인의 양형부당의 주장은 이유 있다. 한편, 피고인은 추징액의 액수가 너무 과다하므로 이를 감액하여 달라고 주장하나, 관세법상의 추징은 필요적 추징으로서 일반 형사법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 밀수입행위를 한 경우에는 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 범칙자 전원으로부터 각각 추징하여야 하는바, 이 사건 기록을 살펴보더라도 제1심이 선고한 추징액을 변경할 어떠한 사정도 보이지 아니하므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 위 범위 내에서 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 제1심판결을 파기하고, 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 판시 신고 없이 수출한 관세법 위반의 점은 관세법 제269조 제3항 제1호 , 제241조 제1항 , 형법 제30조 에, 판시 신고 없이 수입한 관세법위반의 점은 관세법 제269조 제2항 제1호 , 제241조 제1항 , 형법 제30조 에 각 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 죄질이 더 무거운 판시 신고 없이 수출한 관세법 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 앞서 본 바와 같은 양형조건을 참작하여 형법 제62조 에 따라 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하며, 관세법 제282조 제3항 , 제2항 에 의하여 피고인으로부터 421,527,951원을 추징한다.

3. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문

평석

관련문헌