이 사건 당시 현장에 출동한 경찰관들이 피고인을 지구대에 동행하기에 앞서 피고인에게 동행을 거부할 수 있음을 고지하지 않은 것은 사실이나, 이 사건 임의동행의 시간, 장소, 동행의 방법과 동행 전·후의 객관적 상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인은 자발적인 의사에 따라 지구대까지 경찰관들과 동행하였고, 지구대로 가는 동안이나 지구대에 도착한 이후에도 퇴거를 요구하지 않았으며, 지구대에서 퇴거가 불가능한 상황이 아니었던 점 등이 인정되는바, 피고인에 대한 일련의 임의동행 과정에 어떠한 신체적 속박이나 심리적 압박도 없었으므로, 적법한 임의동행이라고 보아야 하고, 그에 이은 음주측정요구 또한 적법하므로 피고인에게 음주측정거부죄가 충분히 인정된다. 그럼에도 원심은 임의동행의 적법성을 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2014. 2. 13. 03:15경 술을 마신 상태에서 C 에쿠스 승용차를 운전하여 김해시 삼계동에 있는 GS편의점 앞 도로에서부터 같은 동에 있는 국민은행 앞 도로에 이르기까지 약 50m 구간을 진행하다가 정지 신호를 받고 정차 중 잠이 들어 단속 중인 경찰관에게 발각되어 D에 있는 김해중부경찰서 E지구대로 가 같은 날 03:36경 위 음주운전에 대하여 조사를 받던 중, 위 E지구대 순경 F으로부터 피고인에게 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 약 30분간에 걸쳐 총 4회의 음주측정에 응할 것을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

(1) 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의 자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한

상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006, 7. 6. 선고 2005도6810 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조).

(2) 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 피고인은 김해시 G에 있는 H마트 사거리 교차로 부근 편도 2차로 상에 C 에쿠스 승용차를 정차하고 시동을 켜둔 채 운전석에 앉아 잠을 자고 있던 중, 음주운전 차량 의심 신고를 받고 출동한 단속경찰관들로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 지구대까지 동행하여 줄 것을 요구받은 사실, ② 피고인은 처음에 자신이 운전을 안 했고 차가 왜 거기까지 갔는지 모르겠다는 취지로 횡설수설하며 지구대에 가기를 꺼려한 사실, ③ 이에 단속경찰관들이 음주측정을 위해서 지구대로 임의동행해야 되고 만약 음주측정에 거부하면 현행범 체포가 될 수 있는 상황이라는 취지로 설명한 사실(피고인은 음주측정을 위해서 지구대로 임의동 행하지 않으면 현행범 체포가 될 수 있다는 뜻으로 이해하였을 가능성이 크다), (4) 피고인은 인근 지구대에 도착할 때까지 단속경찰관들로부터 동행을 거부할 수 있다는 점을 고지받지 못한 사실 등을 종합하여 보면, 비록 단속경찰관들이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 단속경찰관들이 피고인을 지구대까지 동행한 것은 위에서 본 임의동행의 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 단속경찰관들의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다 (대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 참조).

(3) 결국 이 사건 음주측정요구는 피고인에 대한 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로서 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에, 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없고, 그 밖에 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음을 인정할 만한 다른 증거가 없으므로, 형사소송법 제325 조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

다. 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사의 항소이유 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고는 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김현정

판사박성민

심급 사건

참조조문

참조판례