주거 전주시 덕진구 금암동

등록기준지 전북 고창군 고창읍

피고인은 2007 . 8 . 31 . 전주지방법원에서 야간주거침입절도 및 절도죄로 징역 2년을 선고받아 그 형의 집행 중 2009 . 3 . 30 . 가석방되어 2009 . 4 . 17 . 가석방기간을 경과하였 다 .

피고인은 2011 . 3 . 21 . 22 : 00경 전주시 완산구 효자동 1가 393에 있는 피해자 甲이 운영하는 청춘가맥에 이르러 소지하고 있던 열쇠로 출입문을 열고 안으로 침입하여 그 곳 내부에 설치되어 있는 피해자 소유인 시가 2 , 550 , 000원 상당의 엡손 프로젝터 1개 , 시가 735 , 000원 상당의 전동스크린 1개 , 시가 460 , 000원 상당의 엠프 1개 , 시가 370 , 000 원 상당의 스피커 2개 등 시가 합계 4 , 115 , 000원 상당의 재물을 뜯어내어 가 절취하였 다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 일부 법정진술

1 . 증인 甲 , 乙의 각 법정진술

1 . 丙 , 丁에 대한 각 경찰진술조서

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1 . 피고인 및 변호인의 주장

피고인 및 변호인은 , 피고인과 乙이 위 청춘가맥을 동업하고 있었으므로 , 위 범죄사 실 기재 일시에 위 점포는 피고인과 乙의 공동점유 하에 있었고 , 위 피해품들도 피고 인과 乙이 공동점유하고 있었던 이상 피고인의 행위는 야간건조물침입 및 절취의 구성 요건에 해당하지 아니한다고 주장한다 .

2 . 인정사실

위 각 증거들 및 증인 A , B의 각 일부 법정진술 , C에 대한 경찰진술조서 , 부동산임 대차계약서 , 乙 작성의 각서의 각 기재를 종합하면 다음과 같은 사정이 인정된다 .

가 . 청춘가맥은 원래 甲이 C의 명의로 운영하던 중 2010 . 11 . 경 乙에게 그 영업을 양도하였고 , 그 영업양도계약의 구체적인 내용은 다음과 같다 .

1 ) 영업양도대금 : 4 , 500만 원 ( 보증금 승계 500만 원 포함 )

2 ) 대금 중 2 , 000만 원은 사업자대출을 받아 지급하고 , 나머지 2 , 500만 원은 위 청 춘가맥을 운영하면서 2 ~ 3개월 후에 지급한다 .

3 ) 외상 형태로 영업양도계약이 이루어졌으므로 , 위 대금 지급의 담보로 乙이 5 , 500만 원의 차용증을 작성하여 甲에게 교부한다 .

나 . 이에 따라 乙은 2010 . 11 . 14 . 건물주 D와 임대차보증금 1 , 000만 원 ( 전 임차인 보 증금 500만 원 포함 ) , 월 차임 100만 원 , 기간 2010 . 11 . 20 . 부터 2년으로 정하여 새로 운 임대차계약을 체결하고 , 甲은 위 청춘가맥의 점유 및 내부 집기 등을 모두 乙에게 인도하였다 .

다 . 청춘가맥의 열쇠는 총 3개였는데 , 甲이 2개를 , 종전 주류공급업체가 1개를 소지 하고 있었다가 , 위 임대차계약 무렵 甲은 자신이 가지고 있던 열쇠를 乙과 피고인에게 건네주었고 , 종전 주류공급업체에서 소지하고 있던 열쇠는 새로 주류를 공급하게 된 B 가 직접 종전 주류공급업체에 연락해서 건네받았다 .

라 . 乙은 2010 . 12 . 15 . 청춘가맥의 영업을 개시하였고 , 피고인 및 피고인의 약혼녀 A 역시 청춘가맥에 출근하여 함께 일을 하였다 .

마 . 乙은 사업자대출을 받지 못하여 甲에게 지급하여야 할 첫 대금 2 , 000만 원 중 일부만을 지급하고 나머지를 지급하지 못하게 되고 , 차임 및 공과금 등도 밀리게 되어

급하게 사채를 사용하였다가 , 이를 변제하지 못하여 甲 및 사채업자 등으로부터 독촉 을 받게 되자 2011 . 1 . 5 . 경부터 청춘가맥에 출근하지 아니하였는데 , 그 과정에서 甲이 피고인에게 양도대금의 지급을 독촉하거나 피고인이 乙 대신 양도대금의 지급을 이행 하겠다고 하지는 않았다 .

바 . 乙은 2011 . 1 . 하순경 甲에게 위 청춘가맥의 양도대금을 지급할 수 없을 것 같다 . 고 하면서 열쇠를 반환하였다 .

사 . 피고인은 乙이 출근하지 않는 기간 동안에도 A와 함께 계속 영업을 하다가 , 2011 . 2 . 23 . 영업을 중단하였다 .

아 . 乙은 2011 . 3 . 2 . 甲에게 위 청춘가맥의 영업을 다시 양도하였고 , 甲은 그 무렵 피고인에게도 청춘가맥을 다른 사람에게 양도하여야 하니 이를 청소 , 정리하여야 한다 고 말하였으며 , 함께 청춘가맥의 정리를 마친 후 피고인이 가져온 컴퓨터 , 주방 식자 재 , 온풍기 등을 가져가는 것을 도와주기도 하였다 .

차 . 이 사건 피해품들은 甲의 영업 당시부터 청춘가맥 내에 있었던 것들이다 .

3 . 판단

위 인정사실에 의하면 , 甲과 乙이 2011 . 3 . 2 . 청춘가맥의 영업을 다시 양수도하기로 약정한 것은 , 乙이 영업양도계약상 자신의 채무를 이행할 가능성이 희박해지자 이를 반환하겠다는 것으로서 , 그 실질은 영업양도계약의 합의해제에 해당한다고 할 것이므 로 , 해제의 원상회복으로서 2011 . 3 . 2 . 이후에는 위 청춘가맥의 관리 및 점유는 甲에게 속한다고 할 것이고 , 그 관리 하에 있는 물건을 취거한 행위는 야간건조물침입절도의 구성요건에 해당한다고 할 것이다 .

이에 대하여 변호인은 피고인과 乙이 동업관계에 있었음에도 甲과 乙의 합의만으로 한 영업양도계약의 해제는 피고인에게 효력이 미치지 아니한다고 주장하나 , 위 인정사 실에 의하면 영업양도계약의 당사자는 甲과 乙일 뿐 계약 당시 아무런 출재행위가 예 정되어 있지 아니하였고 , 피고인이 乙 대신 영업양도계약상의 의무를 이행하려는 태도 를 보였다고 볼 만한 특별한 사정도 없어 피고인을 영업양도계약의 당사자라고 볼 수 는 없고 , 甲과 乙의 합의해제에 따른 원상회복으로 위 청춘가맥의 점유는 甲에게 복귀 하였다고 할 것이며 , 乙과 피고인 사이에 어떠한 동업계약의 약정이 있었다 하더라도 , 영업양도계약의 당사자가 甲과 乙인 이상 , 그러한 사정만으로 甲과 乙로부터 합의에 의한 해제를 할 수 있는 권능이 박탈되는 것이라고 볼 수는 없으므로 , 위 주장은 받아 들이지 아니한다 .

[ 가사 피고인이 위 영업양도계약의 당사자라고 가정하더라도 , 위에서 살펴본 바와 같이 甲은 위 영업양도계약상의 의무를 모두 이행하였음에 대하여 乙과 피고인은 양수 인의 의무를 이행하지 못하여 이미 이행지체에 빠진 상태로서 甲은 위 영업양도계약에 대한 해제권을 취득하였다고 할 것인데 , 甲이 위 합의해제 무렵 피고인에게 청춘가맥 을 다른 사람에게 양도하겠다는 의사표시를 하였다는 점은 피고인도 자인하고 있는바 , 위와 같은 甲의 의사표시는 위 영업양도계약에 대한 해제의 의사표시라고 할 것이고 ( 피고인도 이미 영업을 중단한 상태에서 이에 별다른 이의를 하지 아니한 채 자신의 물건 일부를 가져갔고 甲이 이를 도와주기도 하였다 ) , 따라서 위 영업양도계약에 대한 2011 . 3 . 2 . 자 합의해제가 피고인에게 효력을 미치지 못한다 하더라도 그 무렵 일방적 인 해제권을 이미 취득하고 있었던 甲의 해제의 의사표시가 피고인에게 도달한 이상 , 甲과 乙 사이의 합의해제의 효력이 피고인에게 미치는지 여부와 무관하게 위 영업양도 계약은 적법하게 해제되었다고 볼 것이다 . ]

변호인은 피고인이 열쇠를 적법하게 소지하고 있는 상태였으므로 피고인의 행위가 침입에 해당하지 아니한다고도 주장하나 , 위에서 살펴본 바와 같이 2011 . 2 . 23 . 피고인 이 이미 영업을 중단한 상태였고 , 그 이후인 2011 . 3 . 2 . 경 위 영업양도계약이 적법하게 해제된 이상 , 피고인의 열쇠 사용은 甲의 위임에 의하거나 합의된 원상회복 또는 해제 로 인한 정산의 내용을 이행하기 위한 경우 등 적법한 출입에 한하여 허용되는 것으로 보아야 하고 , 피고인이 최초 열쇠를 소지하게 된 권원이 적법하였고 과거에 청춘가맥 내에 출입이 허용되고 있었다고 하더라도 , 영업이 완전히 중단된 후 1개월 가까이 지 난 후에 청춘가맥 내의 물건을 몰래 꺼내오기 위하여 그 열쇠를 사용하였다면 , 이는 청춘가맥의 관리자인 甲의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것으로서 야간건 조물침입절도죄에 있어서의 침입에 해당한다고 할 것이므로 ( 대법원 1995 . 9 . 15 . 선고 194도3336 판결 참조 ) , 위 주장도 받아들이지 아니한다 .

변호인은 피고인이 甲에게 500만 원을 지급하면 점유를 반환하겠다고 하였고 , 위 해 제에 따른 동업관계의 정산이 종료되지 아니한 이상 위 피해품들은 피고인과 乙의 공 동소유에 속한 것이며 , 그와 같은 공동소유의 물건을 취거한 것은 절취에 해당되지 아 니한다고도 주장하나 , 피고인이 甲에게 500만 원의 지급을 구한 것은 일방적인 주장으 로서 , 위와 같은 주장은 자신도 운영에 투입한 자금이 있다는 점에서 비롯된 것인데 , 이는 동업관계라고 주장하고 있는 乙에게 할 수 있는 주장일 뿐 영업양도인인 甲이 이 에 응하여야 할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없으므로 , 甲이 이를 승낙하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 해제에 따른 원상회복 외에 별도로 그와 같은 특약이 성립한 것으로 볼 수 없고 ( 변호인의 주장대로라면 일방적 해제권을 가진 자가 해제권 의 행사 후 원상회복을 받기 위하여 계약위반자로부터 점유를 인수받은 자의 요구에 일방적으로 따라야 한다는 것이 된다 ) , 위에서 본 바와 같이 계약해제의 효력인 원상회

복에 따라 피해품들의 소유가 甲에게 복귀한 이상 , 그것이 피고인과 乙의 공동소유에 속한다고 볼 수 없다 . 따라서 위 주장도 받아들이지 아니한다 .

[ 가사 위 피해품들이 甲에게 원상복귀되지 아니하였고 동업약정에 따른 乙과 피고인 의 공동소유로 남아 있다 하더라도 , 공동점유에 속하는 물품을 다른 공동점유자의 승 낙 없이 단독으로 취거하여 다른 공동점유자의 점유를 배제하여 자신의 지배 하에 옮 긴 경우에는 절도죄가 성립하는 것이므로 ( 대법원 1982 . 4 . 27 . 선고 81도2956 판결 , 대 법원 1995 . 10 . 12 . 선고 94도2076 판결 등 참조 ) , 계약해제가 부정되는 경우라 하더라 도 피고인의 행위가 절도죄의 구성요건에 해당한다는 점에는 영향을 미칠 수 없다 .

이에 대하여 변호인은 乙이 장기간 청춘가맥에 출근하지 아니하여 동업관계에서 탈 퇴되어 동업재산이 피고인의 단독소유로 변경되었다는 취지의 주장도 하고 있으나 , 변 호인의 주장대로라도 그 동업관계는 乙이 주된 출재를 하고 피고인은 주로 운영에 관 여하는 형태의 동업관계인데 , 乙이 출근하지 아니하게 된 경위는 피고인과 특별한 불 화가 있어서가 아니라 영업양도계약상의 채무를 이행하지 못하여 양도인 또는 사채업 자의 독촉을 받게 되어 출근을 하지 아니하게 된 것이므로 , 그러한 상황 하에서 약 50 일 동안 영업장에 출근하지 아니하였다는 점만을 가지고 , 주된 출재를 한 동업자가 운 영만을 하고 있는 나머지 동업자에게 자신의 동업재산에 관한 권리를 모두 이전하고 동업관계에서 탈퇴한 후 동업관계의 정산만을 구하는 의사만을 표시한 것이라고 평가 할 수는 없다 . ]

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당 법조

형법 제330조

1 . 누범가중

형법 제35조

양형 이유

비록 피고인이 경제적인 어려움에서 이 사건 범행에 이른 것으로 보이고 , 실내 주거 공간이 아닌 일반 건조물에 침입한 것이기는 하나 , 한편 피고인은 이미 동종의 범행으 로 3차례에 걸쳐 실형을 선고받은 바 있음에도 불구하고 또다시 이 사건 범행에 이르 렀고 , 동업관계에 있는 물건은 가져가도 죄가 되지 아니한다는 취지로 변명에 급급하 고 있어 진지한 반성 또한 찾아보기 어려우며 , 이 사건 범행으로 인한 피해 또한 전혀 회복되지 아니하였는바 , 위와 같은 사정을 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위 , 피해 결과 , 범행 후의 정황 , 기타 피고인의 연령 , 성행 , 환경 등 기록 에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 고려하여 , 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .