나. 사문서위조

다. 위조사문서행사

라. 업무상횡령 { 변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에

관한법률위반(횡령)}

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

바. 명예훼손

2. 가. 라. 바. B

3. 마. 바. C

법무법인 CM(피고인 B을 위한 사선)

담당 변호사 CN

변호사 CO(피고인 B을 위한 사선)

법무법인 M(피고인 B을 위한 사선)

담당 변호사 N

변호사 (피고인 C을 위한 사선)

289(병합) 판결

피고인에 대한 원심판결 중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 B

피고인에 대한 원심판결 (이유무죄 부분 포함)을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄. 3. 피고인 C

피고인에 대한 원심판결 (이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월 및 벌금 6,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 20만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인으로부터 85,637,040원을 추징한다.

위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 피고인 A

(1) 피고인

원심의 형(징역 6월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 B

(1) 피고인

(가) 사실오인 및 법리오해

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 피고인이 이 부분 공소사실 기재 금원을 인출하여 사용한 것은 사실이나, 이는 회사채무의 변제, 소송비용, 공사대금, 직원의 급여 및 상여금 명목과 피고인의 회사에 대한 채권을 회수하는 명목 등 회사를 위해 사용한 것이어서 불법영득의 의사를 인정할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

2) 뇌물공여 부분

가) 500만 원 및 5,000만 원 공여

피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 C에게 뇌물을 교부한 사실이 없음에도, 원심은 증거능력 및 신빙성이 없는 C의 검찰 피의자신문조서 등의 증거들을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

나) 향응공여

① 원심의 범죄일람표 순번(이하, ‘순번'이라고만 한다)1 : 피고인이 C, AS, AT, AR 등 마사회 직원들과 저녁식사를 마친 다음 판시 CH 유흥주점으로 이동하여 술을 마시도록 신용카드를 건네주고 나온 사실은 있으나, 당시 마사회 직원들이 위 유흥주점에 없었고 또한 나중에 합석한 사실도 알지 못하였다.

② 순번2 : 피고인이 공소사실 기재와 같이 C과 식사를 하고 식비를 지급한 것은 사실이나, 이는 의례적인 식사자리에 불과하여 뇌물이 아니다.

③ 순번3 : 당시 지인을 만나 신용카드를 사용한 사실이 있을 뿐, C을 만난 사실이 없다.

④ 순번4 : 당시 AS, AT 등 마사회 직원들이 없었고, 가사 마사회 직원들이 있었다 하더라도 의례적인 식사자리에 불과하여 뇌물이 아니다.

⑤ 순번5, 6 : 당시 C을 만나 식사를 하고 식대를 계산한 것은 사실이나, 의례적인 식사를 한 것에 불과하여 뇌물이 아니다.

⑥ 순번7 : 당시 CC 호텔 옆 식당에서 BA, A과 함께 식사를 하였을 뿐, C은 참석한 사실이 없다.

⑦ 순번8, 9 : 당시 화상경마장 재개장에 찬성하는 사람들과 식사를 하였을 뿐, C, AS은 참석한 사실이 없다.

3) 명예훼손 부분

피고인이 기자회견한 내용은 허위의 사실이 아니고, 가사 허위의 사실이라 하더라도 피고인은 그것이 허위임을 인식하지 못하였거나 피해자의 명예를 훼손하려는 고의가 없었으며, 또한 기자회견 내용으로 인하여 피해자의 사회적평가가 침해되었다.고 보기도 어려움에도, 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

(나) 양형부당

원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

다. 피고인 C.

(1) 피고인1)

(가) 사실오인 및 법리오해

1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분

가) B으로부터의 500만 원 및 5,000만 원 뇌물수수 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 B으로부터 뇌물을 수수한 사실이 없음에도, 원심은 증거능력 없는 피고인의 검찰 피의자신문조서 등의 증거들을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 구체적인 주장은 아래와 같다. 즉, ① 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 작성의 2010. 11. 16.자 진술서, 피고인에 대한 검찰 제3 내지 7회 피의자신문조서는 심장수술을 받은 환자인 피고인이 당시 복용하던 약으로 인하여 정신이 혼미한 상태에 있었음에도, 야간까지 5~6시간에 걸쳐 조사하면서 지속적인 회유와 협박을 통해 자백 진술을 받아내는 등의 것으로써 임의성이 의심스러워 증거능력이 없고, 신빙성이 없을 뿐만 아니라, 더 나아가 위 자백을 보강할 만한 증거도 없다. ② 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 듯한 B, A에 대한 검찰 피의자신문조서는 검사가 자신과 사돈관계에 있는 CP을 이용하여 A을 긴급체포하는 방식으로 수사를 개시하고, B에 대하여 성희롱을 하면서 자백할 것을 회유하는 방식으로 받아낸 것으로써 형사소송법 제309조에 반하여 임의성이 없다. ③ 피고인 작성의 2010. 11. 16.자 진술서에 대하여 피고인의 변호인이 실질적 진정성립을 부인하였고 이를 입증할 아무런 증거가 제출되어 있지 않음에도, 원심은 위 진술서에 대하여 실질적 진정성립을 인정한 잘못이 있다.

나) B으로부터의 향응수수

① 순번2 : 피고인이 B을 만나 식사를 한 사실은 있으나, 이는 사회상규상 의례적인 식사에 불과한 것으로써 업무상 대가관계가 없다.

② 순번3 : 피고인이 B을 만나 식사를 한 사실이 없다.

③ 순번 5, 6 : 피고인이 B을 만나 식사를 한 사실이 있으나, 이는 사회상규상 의례적인 식사에 불과하여 업무상 대가관계가 없다.

④ 순번7 : 피고인이 B을 만난 사실이 없다.

⑤ 순번8, 9 : 피고인은 B, AS과 함께 식사를 한 사실이 없다.

다) B으로부터의 뇌물수수의 죄수

피고인이 B으로부터 금원을 수수한 행위와 향응을 제공받은 행위는 별개의 뇌물수수죄에 해당함에도, 원심은 법리를 오해하여 이를 포괄일죄로 판단한 잘못이 있다.

라) E으로부터의 뇌물수수

피고인이 직무관련성 없이 E으로부터 3,000만 원을 빌린 것에 불과함에도, 원심은 이를 뇌물로 판단하였다.

2) 명예훼손 부분

피고인은 이 부분 발언이 허위라는 인식이 없었고, 공연성도 인정되지 않으며, 순천시장이 피해자가 될 수도 없다.

(나) 양형부당

원심의 형(징역 3년 6월 및 벌금 6,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사

(가) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

(나) 일부 추징선고 누락

원심은, 피고인의 E에 대한 뇌물수수 부분의 추징금 선고를 누락한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 피고인 A(직권판단) 피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 각 사문서위조 및 위조사문서행사 범죄사실을 유죄로 인정하고 집행유예를 선고하면서 그 법령의 적용에 있어 집행유예 근거규정을 누락한 잘못이 있고, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 원심판결 중 유죄부분은 그 파기를 면할 수 없다.

나. 피고인 B, C

(1) 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분(피고인 B)

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2005. 5.경 주식회사 T(이하, T'라 한다) 명의로 Y 건물 및 사업권을 95억 원 상당에 매수하였는데, 그 자금내역을 보면 피고인 투자금 8억 원, 위 Y건물 및 토지에 대한 광주은행 근저당 33억 원, 공동대표 BG 6억 원 등 10여명의 채권자들의 투자금 합계 95억 원을 차입한 것으로, 2005. 8.경 당시 공동대표이사인 피고인, BG, 감사인 BW, CQ 등이 피고인의 차입금이 8억 원임을 인정하는 결산내역서에 공동으로 서명하였다. 그 후, 피고인은 2006. 6. 16. 한국마사회로부터 전세보증금 44억 9,000만 원을 수령하여 그 중 피고인 차입금 반제 명목으로 CR 명의로 4억 원을 교부받았고, 2010. 2. 19. 한국마사회로부터 전세보증금 4억 9,000만 원을 수령하여 그 중 4억 원 상당을 피고인 차입금 반제 명목으로 교부받아 결국 피고인의 투자금 8억 원은 전액 회수하였으므로, T로부터 더 이상 차입금 반제 등 명목으로 교부받을 금액이 없었다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 아래 표의 ‘수령’란의 기재와 같이 마사회로부터 피해자 T의 건물관리비와 전세금을 수령하여 업무상 보관하다가, ‘횡령’란의 기재와 같이 그 중 합계 1,834,319,800원을 횡령하였다.

/>

2) 원심의 판단

원심은, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 금원을 모두 개인적인 용도로 소비하였다고 보고, 2005년 8월 말경까지 피고인의 T에 대한 투자금 내지 대여금이 800,000,000원인 점, 피고인이 T를 운영하면서 단기 차입금으로 경비를 지출하였다. 하더라도 그 액수는 2010. 2. 15.을 기준으로 금전출납부에 당시의 누적 적자로 기입되어 있는 354,990,482원을 초과할 수 없는 점, AP가 지급받을 수 있었던 금액은 피고인의 주장을 최대한 받아들인다고 해도 256,000,000원 정도인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2010. 2. 9. 당시 T로부터 지급받을 수 있었던 돈은 1,769,190,482원 (800,000,000원 + 354,990,482원 + 256,000,000원 + 770,000,000원2) - 411,800,000원3))을 넘지 못한다고 전제한 뒤, 피고인이 2010. 2. 9. BD 등 3명의 주식을 자신이 인수하면서 T에 입금될 전세금 중 자신의 채권인 1,769,190,482 원보다 훨씬 많은 2,706,000,000원(1,828,000,000원 + 408,000,000원 + 470,000,000원)을 지급하기로 확약함으로써 2010. 2. 9. 이후 피고인이 사적으로 사용할 권리가 있는 T의 자금은 없었는바, 그럼에도 불구하고 피고인이 자신의 채권회수 명목으로 회사의 자금을 사용하여 불법영득의 의사를 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래 행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결). 또한 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 검사는, 피고인이 T에 대하여 가지고 있는 채권이 8억 원에 불과하고, 이 부분 범행 이전에 위 채권을 모두 회수함으로써 개인적인 용도로 사용할 수 있는 회사의 자금이 전혀 없었음에도 불구하고, 공소사실 기재 회사 자금을 개인적인 용도에 모두 사용하였다는 전제 하에 이 부분 공소를 제기하고, 이에 대한 증거로서 금전출납부를 제출하고 있는 점, ② 그러나 피고인은 T에 대한 체권이 위 8억 원 이외에도 2005. 3. 24. 주식회사 BR에 지급한 매매대금 4억 원, 2005. 3. 28. T의 설립자본금 1억 원, 2005. 4. 18. BT에게 지급한 매매대금 1억 원, 2005, 3. 28.부터 2010년 7월까지 T의 사무실 관리비 등 110,921,659원, 2005. 3. 28.부터 2009. 12. 31.까지 업무추진비 및 제반경비 합계 692,266,126원, 2007년 1월부터 2010년 1월까지 T의 일용직으로 근무한 BU, BV의 보수 88,500,000원 등 합계 2,291,687,875원과 T의 대표이사로서 지급받아야 할 보수 7억 7,000만 원, 남편 AP로부터 차입한 금원 및 법무사 보수 등 716,832,930원 상당이 더 있었다고 주장하고 있고, 검사가 제출하고 있는 금전출납부에 의하더라도 T가 피고인 및 AP로부터 상당한 금원을 차입한 내용과 2010. 2. 15, 기준 354,990,482원의 누적 적자가 발생한 사실이 기재되어 있는 사정, 피고인이 T의 수입이 전혀 없는 상태에서 수년 동안 자금을 차입하는 등으로 회사를 운영해 온 사정, 주주총회 및 이사회 의사록에 의하면 대표이사인 피고인의 보수는 월 1,000만 원 및 상여금 연 300%를 지급하도록 정하였음에도 2005년경부터 이 사건 무렵까지 보수를 전혀 받지 아니하고 대표이사의 업무를 수행한 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출하고 있는 금전출납부의 기재만으로는 피고인의 T에 대한 채권이 8억 원에 불과하다고 단정하기는 어려운 점, ③ 피고인은 마사회로부터 전세금 등이 법인계좌에 입금되면 채권자들의 가압류 우려 때문에 자신이나 남편 AP, 동생 AO의 차명계좌 등에 이체하여 관리하였고, 이 부분 공소사실 기재 금원 중 9억 원 상당은 여전히 피고인의 계좌에 보관되어 있는 점, ④ 피고인의 동생 AO은 피고인에게 T의 운영자금 명목으로 4,000만 원을 빌려주고 2회에 걸쳐 이를 회수하였다고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인이 이 부분 금원 중 일부를 회사를 위해 사용하였다고 주장하며 이에 부합하는 듯한 자료를 제출하고 있음에도 그 사용처에 대한 주장을 배척할 만한 검사의 입증도 부족한 점 등 제반 정황을 종합하여 보면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 합리적인 의심 없이 피고인이 불법영득의 의사로 이 부분 금원을 횡령하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

(나) 500만 원 및 5,000만 원 뇌물공여, 뇌물수수 부분(피고인 B, C)

1) 피고인 C의 검찰 자백은 임의성이 없다는 주장

가) 원심의 판단

원심은, ① 피고인 C이 대학에서 법학을 전공한 후, 1981. 6. 1.경부터 1983. 6. 1.경까지 검찰서기보로 근무하다가 퇴직하고, 한국마사회에 입사한 이후 공기업 구조조정으로 정리 해고되었다가 복직하기까지의 기간(1998년 9월경 ~ 2003년 7월경)을 제외하고는 줄곧 마사회에서 근무해 왔던 점, ② 피고인 C이 마사회에서 기획실, 법무, 인사, 경마 보안 등의 업무를 담당하였고, 2006. 9. 1. 이후로는 장외처장, 기획조정실장 등의 중요 보직을 거쳐 이 사건 당시 장외처장으로서 한국마사회의 고위직에 근무 중이었던 점, ③ 피고인 C은 2010. 11. 11. 이 사건과 관련하여 변호사를 직접 면담한 후 변호인을 선임하였고, 이 부분 범행을 자백한 2010. 11. 16.에는 서울에서 내려오는 변호인을 직접 마중 나가 순천지청으로 안내하여 14:00경부터 16:00경까지 처인 BC과 함께 면담한 이후 범행을 자백하였으며, 2010. 11. 18. 법원의 구속전 피의자심문을 받기 전에도 변호인과 점심을 먹으면서 이 부분 범행을 구체적으로 시인하는 내용이 기재된 의견서를 건네받아 제출하고, 위 변호인이 참석한 가운데 심문을 받을 때도 범행을 부인하지 않았던 점, ④ 피고인 C은 현재의 변호인과 3~4년 전부터 친분이 있는 사이이고, 늦어도 2010. 11. 17. 저녁에는 이 사건과 관련하여 수사 받은 내용에 관하여 통화를 한 점, ⑤ 피고인 C은 이 부분 범행을 자백하는 취지의 제4, 6회 검찰 피의자신문조서를 받고 나서 그 조서 중 일부를 직접 수정하기도 하였는데, 그 내용은 "… B씨가 만나자고 하면 겁 없이 만났습니다 ”… 를 수시로 만났습 니다”, “회장 결재를 받았으니 회장님 생각입니다"를 회사 생각입니다”와 같이, 정신이 혼미한 상태에서 회유와 협박에 의해 거짓 자백을 하고 나서 꼬집어내기는 어려울 것으로 보이는 미묘한 것들인 점, ⑥ 피고인 C은 피의자신문조서를 받으면서 이 부분 범행에 대하여는 자백한 반면, E으로부터 수수한 돈에 관하여는 일관되게 뇌물이 아니라 차용금이라고 범행을 부인하는 취지의 진술을 하였던 점, ⑦ 피고인 C이 원심 법정에서 검찰 조사를 받을 당시, 공직자이니까 뇌물을 받으면 중형을 선고받고, 특정 범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 해당되면 집행유예도 어렵다는 정도는 알고 있었다는 취지로 진술한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 임의로 검찰 피의 자신문(제4 내지 7회)에서 자백한 것(피고인이 진정성립을 인정한 부분에 한함)으로 인정된다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

피고인이 피의자신문조서에 기재된 자신의 진술의 임의성을 다투면서 그 것이 허위자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 참조).이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심이 피고인 C 자백의 임의성을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

2) 피고인 C의 검찰 자백은 신빙성 및 보강증거가 없다는 주장

가) 원심의 판단

원심은, ① 2010. 11. 16.자 검찰 피의자신문조서 (4회)는, 피고인 B이 2010. 2. 10. 밤에 서울 강남구 신사동에 있는 커피숍에서 고무밴드 같은 걸로 묶여 있는 1만 원권 1,000만 원을 설 용돈으로 사용하라고 주길래 나눠서 사용하자며 그 중 절반 정도를 빼서 돌려줬고, 2010. 2. 19. 서울 강남구 신사동에 있는 일식집에서, 저녁을 함께 먹은 후 B의 승용차 조수석에 편승하여 이동하다가 하차하려 할 때 쇼핑백을 하나 주길래 뭐냐고 했더니 돈이라고 하면서 바로 가버렸는데, 귀가해서 확인해 보니 5만 원권 5,000만 원이 들어있었다는 내용이고, 5회, 6회 각 피의자신문조서는 위 4회의 진술을 간단히 확인하는 내용이고, 7회 피의자신문조서는 위 5,000만 원을 피고인 C의 책상 서랍에 넣어두고 신용카드 결제대금 등으로 사용했다는 내용으로써, 그 자체의 합리성을 의심할 만한 부분은 보이지 않는 점, ② 피고인 C은 2010. 2. 10. 밤에 피고인 B을 CC호텔 커피숍에서 만났는데, 1층에 있는 그 커피숍은 테이블이 모두 개방된 공간에 놓여있고 특히 2층 난간에서 내려다보면 테이블이 훤히 보이기 때문에 뇌물을 건넬 수 있는 장소가 아니라고 주장하면서, 자신이 찻값을 계산하였다는 취지로 신용카드 승인내역서를 제출하고 있으나, 위 내역서에 기재된 승인 시각이 22:03으로, 실제로 피고인 C이 위 일시경에 누군가와 위 커피숍에서 차를 마시고 계산을 했다고 하더라도, 그 시간대와 지역에 비추어 이 부분 공소사실과 양립할 수 없는 것은 아닌 점, ③ 일반적으로 마사회가 어느 건물에 장외발매소를 설치하여 운영하면, 유동인구의 증가와 영업의 활성화, 주변 상권의 확대 등으로 그 건물은 물론 주변의 일반 상가 건물까지 가격이 상승하고 임대료 수입이 증가하는 등 건물주로서는 상당한 이익을 기대할 수 있는데, 이 사건의 경우도 피고인 B은 2005년 3월경 85억 원에 신축 중인 건물과 그 대지를 매수하여 2010년 3월경까지 2회에 걸쳐 건물에 대한 전세금으로만 합계 101억 원이 넘는 돈을 지급받았고, 피고인 C은 손해배상소송 절차에서 피고인 B과 긴밀히 접촉하면서 조정을 이끌어내고, 이후 장외발매소 개설을 다시 추진하고 전세계약을 체결하여 전세금을 받게 되기까지의 과정에서 장외발매소 개설 업무를 총 발하는 장외처장으로서 피고인 B에게 상당한 도움을 줬기 때문에 피고인 B으로서는 이에 보답하고 싶은 생각과 시도가 있었을 가능성이 높은 점, ④ 실제로 피고인 B은 자신의 수첩 중 2010. 2. 18. 및 19.의 하단부에 5천만원 C”이라고 기입해 둔 것에 관하여, 2010. 9. 17.경 구속 전 피의자심문을 받으면서 피고인 C에게 줄 생각이 있어 위와 같은 메모를 하고, 2010. 2. 19. 5,000만 원을 인출하였다고 진술하고, 2010. 9. 28.자 및 9. 29.자 검찰의 조사를 받으면서도 비슷한 취지의 진술을 한 점, ⑤ 공소사실에 기재된 범행일자인 2010. 2. 10.(수요일)은 채권자들의 채권액 탕감이 확정된 다음 날이자 T에 건물 관리비가 입금된 날로서 구정(2010. 2. 14. 일요일) 며칠 전이었고, 2010. 2. 19.은 T에 2,3,4층의 나머지 전세금이 입금된 날이었으며, 더군다나 피고인 B도 위 두 일자에 위 각 공여액으로 특정된 금액 이상의 돈을 각 인출하여 피고인C을 만났다는 사실을 인정하고 있고, 금융거래내역 및 통화내역이 이를 뒷받침하고 있는 점, ⑥ 피고인 B은 2010. 2. 19.자에 현금으로 인출한 1억 원 중 5,000만 원의 사용처에 관하여, T의 계좌에 2,3,4층의 나머지 전세금이 입금되자 그 전액을 자신의 국민은행 계좌로 이체하고 용인시에 있는 국민은행 구갈남지점에서 그 중 1억 원을 현금으로 인출하였는데, 이를 인출한 이유는 동생 BA의 장인인 BB에게 채무를 변제하기 위해서였고, BB이 신용불량자라서 현금으로 인출하여 그 며칠 후에 BA를 통해 5,000만 원을 전달하였다는 것이나, IMF 사태 이후 어렵게 지내온 BB이 사위에게 빌려주기 위해 1억 5,000만 원이라는 적지 않은 돈을 다른 사람들로부터 빌렸을지 의문이고, 두 사람의 말 외에는 이를 뒷받침할 자료도 없으며, 며칠 후에 BA를 통해 전달할 돈이었다면 굳이 자신의 계좌로 이체했다가 미리 현금으로 인출할 필요도 없었을 것으로 보이는 사정에 비추어, 피고인의 위 사용처에 관한 주장을 믿기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 C의 검찰 자백은 신빙할 수 있고, 자백을 보강할 만한 증거도 충분하다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로 곧바로 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 다른 정황증거 중 자백의 내용과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4112 판결 참조).이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 C의 검찰 자백을 신빙할 수 있고, 더 나아가 보강증거도 충분하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3) B, A에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 내용도 임의성이 없다는 주장

기록에 의하면, 이 부분 공소사실에 일부 부합하는 듯한 B 및 A의 검찰 진술(A에 대하여는 그 진정성립을 인정하는 부분에 한함)은 원진술자인 B, A이 증인으로 증언시 그 임의성 및 진정성립을 인정하는 등 조서의 임의성이 인정되고, 달리 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 볼 증거가 없다.

4) 2010. 11. 16.자 피고인 C 작성의 진술서가 증거능력이 없다는 주장

기록에 의하면, 피고인 C의 변호인이 위 진술서의 실질적 진정성립을 부인하고 있고, 검사가 이를 입증할 만한 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 증거들을 제출하지 않고 있어 위 진술서는 증거능력이 없음에도, 이를 증거로 채택한 원심의 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 이 부분 범행은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들에 의하여 유죄로 인정되므로 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.

5) 소결

결국, 피고인 B, C이 이 부분 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유가 없다.

(다) 향응제공 및 향응수수 부분(피고인 B, C)

1) 사실관계가 인정되는지 여부(순번1, 3, 4, 7, 8, 9)

① 순번l

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 피고인 B은 2010. 2. 9. T의 채권자집회에서 마사회 직원인 피고인 C, AR, AS, AT 등의 도움으로, 공사대금 채권자들은 공사대금의 50%를, 그 외의 체권자들은 책권액의 60%를 각 탕감하는 내용의 합의에 이른 다음, 위 마사회 직원들과 회식을 한 점, 나 저녁식사 이후 판시 CH 유흥주점으로 이동하여 술을 마셨는데, 피고인C과 A의 검찰 진술에 의하면, 피고인 B이 위 술집을 주선하고 건배를 제의하였으며, 당시 마사회 직원인 AR, AS, AT이 남아 술을 마신 사실이 인정되는 점, 다 피고인 B이 작성한 금전출납부에 이 부분 금원을 마사회 직원에 대한 접대로 기재한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 B이 마사회 직원들을 접대한다는 사실을 인식하였다고 봄이 상당하다.

② 순번3

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 가 피고인 B은 2010. 3. 25. 마사회와 사이에 전세계약을 체결한 점, 나 피고인 B과 피고인 C의 통화내역에 의하면 19:22경 그 기지국이 위 호텔 인근인 서울 강남구 CS으로 일치하는 점, 다 T의 경리장부에 마사회 직원을 접대한 것으로 기재되어 있는 점, 라 피고인 B의 개인수첩에도 저녁 7시 CC 호텔의 일식당에 약속이 기재되어 있는 점, 아 피고인 B이 과거에도 피고인 C의 주거지 인근인 위 호텔에서 만나온 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인C을 만나 접대한 사실을 인정할 수 있다.

순번 4

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 피고인 B의 동생인 BA가 검찰에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 B과 함께 마사회 직원인 AS, AT 등과 식사를 하였다고 진술한 점, C T의 경리장부에 마사회 직원을 접대한 것으로 기재되어 있는 점, 다 피고인 B과 AT의 통화내역의 기지국 이 청학동 식당 부근으로 일치하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 마사회 직원인 AS, AT 등을 만나 접대한 사실을 인정할 수 있다.

④) 순번7

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 피고인 B의 개인수첩에 저녁 10시에 CC호텔에서 피고인 C을 만나기로 하는 약속이 기재되어 있는 점, 나 피고인 B 및 C의 통화내역에 의하면 22:46경 그 기지국이 위 호텔 인근인 서울 강남구 CS으로 일치하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 C을 만나 접대한 사실을 인정할 수 있다.

순번 8, 9

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C과 AS이 이 부분 각 일시에 마사회에 출장을 내고 순천시를 방문하여 피고인 B을 만난 사실, T의 경리장부에 “식대(접)”이라고 기제되어 있는 사실은 각 인정된다.

그러나 피고인 B, C 및 AS이 이 부분 공소사실을 완강하게 부인하고 있는 점, 피고인 B이 마사회 직원들을 접대할 때는 경리장부에 “접대(마)”로 기재하여 온 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정된 사실과 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 합리적인 의심이 없이 피고인 B이 피고인 C과 AS을 만나 이 부분 접대를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

⑥ 소결

결국, 원심의 범죄일람표 순번 1, 3, 4, 7에 대한 원심의 판단은 정당하므로 이 부분에 대한 피고인 B, C의 주장은 이유가 없고, 다만 순번8, 9에 대한 원심의

판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 부분에 대한 피고인B, C의 주장은 이유가 있다.

2) 대가관계가 있는 뇌물에 해당하는지 여부(순번2, 4, 5, 6)

가) 원심의 판단

원심은, 마사회는 T의 전세 목적물 중 2, 3, 4, 6층 부분의 내부시설 공사를 하고 입주할 계획이었고 그 공사는 당초 마사회가 하기로 되어 있었던 점, 그런데 피고인 C은 2010. 4. 29. 피고인 B에게 “시설공사 일체를 T에 맡긴다는게 그렇게 간단히 결단을 할 문제가 아닙니다. 그렇게 할 명분과 공감을 얻어야 가능합니다. 저도 고민을 해보겠습니다."라는 내용의 이메일을 보내고 2010. 5. 1.자로 “순천지 점 조기개장 방안"이라는 제목으로, 위 공사를 T가 시공하고 그 시공부분을 평가해서 전세금에 반영시킨다는 내용의 기안을 하여 마사회장의 결재를 받은 다음 그 무렵 피고인 B과 동일한 내용의 구두계약을 체결한 점, 위 기안문에는 2, 3, 4, 6층의 공사비로 31억 9,000만 원 가량을 계상해 두었는데, 피고인 B은 위 공사를 CE 등에 합계 22억 8,000만 원 가량에 하도급하였음에도 계약서에는 그 금액을 합계 31억 9,000만 원 가량으로 기재한 점, A은 2010. 8. 31. 검찰의 조사를 받으면서, 2010년 4월경 피고인 B으로부터 T가 위와 같은 내용으로 공사를 하게 될 것이라는 말을 들은 적이 있다고 진술한 점 등 제반 사정과 피고인 B, C 및 T와 마사회의 관계, 음식물이 제공된 시기 등을 종합하여 보면, 이를 의례상의 인사를 한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 직무상 대가관계가 인정되는 뇌물이라고 판단하였다.

나) 당심의 판단

공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는, 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2000, 1. 21. 선고 99도4940 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기는 어려우므로, 피고인 B, C의 이 부분 주장은 이유 없다.

(라) 피고인 B으로부터의 금원수수와 향응수수가 경합범이라는 주장(피고인 C) 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이고, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에

상당한 기간이 끼어있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 2000, 1, 21, 선고 99도4940 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 금원과 향응은 피고인 C이 마사회의 장외처장으로서 담당하는 순천 장외발매소 개장 업무와 관련하여 T를 배려하여 준 데 대한 사례나 앞으로도 잘 배려하여 달라는으로 주고받은 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인 C의 판시 금원수수 및 향응수수 행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 봄이 상당하므로, 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

(마) 3,000만 원 뇌물수수 부분(피고인 C)

1) 원심의 판단

원심은, ① E이 대표이사로 있는 W은 2009년 12월경 U 이전사업의 시행사인 V로부터 위 발매소가 옮겨 갈 곳에 있는 건물의 철거 및 명도 용역을 25억 원에 하수급했고, 2010년 6월경까지 V에 각종 용역비, 설계비 등으로 30억 원이 넘는 돈을 대여한 점, ② 위 이전사업은 시행사가 토지를 매수하여 그 위에 있는 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하여 마사회에 매도하는 순서로 진행되고, V는 신축할 건물의 매매계약이 체결되면 대출을 받아 W에 용역비를 지급하기로 되어 있었는데, 위 매매계약의 체결이 지연되면서 2010년 6월경까지도 용역비를 전혀 지급하지 못한 점, ③ E은 2010년 6월경 W의 사무실을 V의 사무실로 옮기고, V를 실질적으로 운영하기 시작하면서 위 매매계약을 비롯하여 발매소의 이전사업을 총괄하는 피고인 C을 알게 된 점, ④ 피고인 C은 2010.7.16. 08:57경 E에게 "… 정말 염치없는 부탁을 드릴려고 합니다.' ...지인에게 3천만원을 차용한 적이 있는데, … 변제를 독촉하네요. 3천만 원융통이 가능하신지요?"라는 내용의 이메일을 보냈고, E은 그날 15:40경 피고인 C이 알려 준 AX 명의의 계좌로 W의 자금 3,000만 원을 송금한 점, ⑤ 당시 W은 위와 같이 30억 원이 넘는 돈을 투입하고도 용역비를 지급받지 못하여 자금 사정이 어려운 상황이었고, V도 제2금융권에서 단기 자금 380억 원 정도를 대출받았는데, 건물 매매계약이 예상보다 늦어지는 바람에 용역비를 지급하지 못하는 등 곤란을 겪고 있었던 점, ⑥ 위 3,000만 원에 관하여 차용증이 작성되지 않았고, 담보도 설정되지 않았으며, 이자와 변제기도 정해지지 않았던 점, ⑦ E은 위 돈에 관하여 검찰에서 까맣게 잊어 먹고 있었고, 피고인 C이 먼저 이야기를 꺼내기 전까지는 돈을 돌려달라고 할 수 있는 상황과 관계가 아니었으며, 피고인 C에게 잘 보여야 한다는 생각으로 주게 된 것”이라는 취지로 진술한 점, ⑧ 피고인 C은 E이 이 사건으로 조사를 받고 난 후인 2010. 11. 8.에야 위 3,000만 원을 반환한 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인 C이 위 돈을 빌린 것이 아니라 U의 이전사업과 관련하여 편의를 봐 준다는 명목의 뇌물을 수수한 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 중뢰자의 경제적 상황

및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

(마) 명예훼손

1) 피고인 B 부분

가) 원심의 판단

원심은, ① 피해자가 2009년 7월 초경 피고인 B으로부터 마사회가 소송을 취하하게 도와달라는 부탁을 받고, 순천시민을 위해 장외발매소를 반대한 것은 당연한 일이었으나 피고인 B이 피해를 당한 면도 있으니 소송의 취하 등이 가능한지 알 아보겠다고 한 다음 2009. 7. 16.경 마사회장을 만나, 소송을 취하하고 피고인 B이나 순천시민에 대한 보상 내지 공익적 차원에서 이 사건 건물이 복지시설로 활용될 수 있도록 해달라고 요청하였을 뿐, 장외발매소를 개장할 수 있게 해달라는 요청은 하지 않았던 점, ② AW도 담당 공무원에게 T를 도와달라거나 장외발매소의 재개장을 승인해도 좋다는 말은 하지 않은 점, ③ 피고인 B은 검찰에서 피해자의 비서관이라는 CF로부터 피해자가 마사회장을 만나 T를 잘 도와 달라고 말하였지만 장외발매소에 대한 언급은 없었다는 취지의 이야기를 들었음에도, 장외발매소 개설에 반대하던 피해자가 마사회장을 만났고, 그 이후 우호적인 대화를 했다는 기사가 나왔기 때문에 피해자가 장외발매소 개설에 찬성한 것으로 알았다는 취지로 진술한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인 B이 기자회견한 내용은 허위이고, 피고인 B도 미필적으로나마 그것이 허위라는 것을 인식한 상태에서 판시와 같은 발언을 하였다고 인정할 수 있다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

더 나아가 위 증거들에 의하면, 피고인의 기자회견 당시는 지방자치단체 선거가 임박하여 순천장외발매소 재승인의 책임이 누구에게 있는지에 관하여 정치적으로 첨예하게 대립되어 있었던 사실, 피고인 B의 판시 기자회견으로 인하여 피해자에게 비난이 집중되었던 사실, 피고인 B도 자신의 기자회견으로 인하여 위와 같은 결과가 발생할 것을 충분히 예견하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고인 B의 위와 같은 기자회견으로 당시 피해자의 사회적 평가가 침해되었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 명예훼손에 대한 고의도 인정할 수 있으므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인 C 부분

가) 원심의 판단

원심은, ① 농림수산식품부가 2009년 3월경 마사회가 장외발매소를 개설하려면 그 지역 지방자치단체의 동의를 얻어야 하는 것으로 지침을 변경한 점, ② 피고인 C과 피고인 B은 순천시로 하여금 마사회에 2009. 9. 21.자 및 2009. 9. 30.자 요청서를 발송하게 하였고, 피고인 C은 2010. 2. 28.경 농림수산식품부에 위 2009. 9. 21.자 요청서는 빼고 2009. 9. 30.자 요청서 만을 첨부하여 마사회장의 명의로 장외발 매소 개설의 승인 신청을 하면서 장외처 소속 직원인 AT 등으로 하여금 농림수산식품부 행정사무관 D에게 이를 순천시의 동의서라고 설명하게 한 점, ③ 피고인 C도 순천시청 허가민원 담당자인 BK과 통화할 때 조정하는 데 사용할 문서라고만 하였고, 위 두 번째 요청서를 순천시의 동의서라고 하여 장외발매소 개설 승인을 신청한 사실을 순천시에 알렸다면 개설이 승인되지 않는 부정적인 결과를 초래했을 것이라고 진술하는 점, ④ 피고인 C은 2010. 6. 17. 장외발매소 개설 승인을 항의하기 위해 마사회를 방문한 순천 지역의 시·도의원 당선자, AY위원회 간부, 기자 등 20명 이상이 있는 가운데 판시와 같은 발언을 한 점, ⑤ 위 두 번째 요청서가 발송된 경위와 시기, 그 내용 등에 비추어 보면, 순천시가 장외발매소개장 제승인에 동의를 한다는 취지로 위 요청서를 발송한 것으로 보기는 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 위 발언의 내용이 허위라는 사실을 인식하였고 볼 수 있을 뿐만 아니라 공연성도 인정되고, 더 나아가 위 발언의 전후 맥락과 그 경위에 비추어 보면, 위 “순천시"라고 한 부분은 자치단체로서의 순천시 및 그 대표자이자 업무집행기관인 순천시장과 그 직원들을 지칭하는 것임을 알 수 있으므로, 순천시장은 위 발언의 피해자에 해당한다고 판단하였다.

나) 당심의 판단

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 검사의 일부 추징선고 누락 주장에 대한 판단 (피고인 C에 대하여)

공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1 항의 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 경우 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공무원으로부터 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고인 C이 E으로 하여금 자신의 채권자인 AX 명의의 계좌로 3,000만 원을 송금하게 하여 채무를 변제한 것은 피고인 C이 직접 뇌물을 받은 것과 같이 평가할 수 있어 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 경우 피고인 C으로부터 위 3,000만 원을 추징하여야 함에도, 원심은 3,000만 원의 추징금 선고를 하지 않은 잘못이 있으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

(3) 소결

따라서, 피고인 B의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 향응공여 부분과 피고인 C의 향응수수 부분, 검사의 추징선고 부분에 대한 항소는 전부 또는 일부가 이유 있고, 원심이 위 죄와 나머지 각 죄를 포괄일죄 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 각 하나의 형을 선고하였으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인 A에 대한 원심판결 중 유죄부분은 위에서 살핀 직권 파기 사유가 있고, 피고인 B, C의 항소 및 검사의 피고인 C에 대한 항소는 이유가 있으므로, 피고인 A, B, C과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인 A에 대한 원심판결 중 유죄부분, 피고인 B, C에 대한 원심판결 (이유무죄 부분 포함)을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인 B은 순천지역에 한국마사회(이하, '마사회'라 한다)가 운영하는 장외발매소를 유치할 목적으로 2005. 3.경 주식회사 T를 설립하여 T의 대표이사로 재직하고 있고, 피고인 C은 마사회 장외처장으로 재직하면서 장외발매소 개설과 관련한 업무 등을 담 당하고 있으며, E은 U 이진 사업의 시행을 맡은 주식회사 V(이하, ‘V’라 한다)으로부터 철거 용역 등을 하수급한 유한회사 W(이하, ‘W’이라 한다)의 대표이사이다.

1. 피고인 A

피고인은,

가. 2009. 9. 중순경 여수시 X 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 '마사회가 Y에 입점하여 지역 경제를 살려 달라'는 취지의 진정서를 작성한 다음, 연명란에 X 회원인 Z, AA, AB, AC의 주소와 서명을 임의로 기재하여 사실증명에 관한 사문서인 진정서를 위조하고,

나. 2009. 9. 중순경 여수시 학동에 있는 여수우체국에서 행사할 목적으로 권한 없이 '마사회가 Y에 입점하여 지역 경제를 살려 달라'는 취지의 진정서를 작성한 다음, 연명란에 광양지역 주민들인 AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN의 주소와 서명을 임의로 기재하여 사실증명에 관한 사문서인 진정서를 위조하고,다. 그 무렵 여수시 학동에 있는 여수우체국에서 위 가, 나항의 각 진정서를 우편으로 발송하여 마사회에 도착하게 함으로써 이를 행사하였다.

2. 피고인 B

가. 뇌물공여

피고인은, (1) 순천 장외발매소 개설과 관련하여 편의를 봐 달라는 취지로 상피고인 C에게, (가) 2010. 2. 10. 22:30경 서울 강남구 신사동 부근의 커피숍에서 500만 원을, (나) 2010. 2. 19. 22:00경 서울 강남구 AQ 백화점 부근에서 5,000만 원을 각 교부하고, (2) 위와 같은 취지로 상피고인 C과 그 부하 직원들인 AR, AS, AT 등에게 별지 범죄일람표의 기재와 같이 향응을 제공함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.

나. 명예훼손

피고인은 2010. 5. 28. 16:00경 순천시 AU에서 순천화상경마장 관련 기자회견에서, 사실은 AV 국회의원의 비서관인 AW가 농림수산식품부 담당 공무원에게 T를 도와달라고 한 것 때문에 농림수산식품부 담당 직원이 실사를 나온 것이 아니고, 농림수 산식품부의 순천 화상경마장 승인 당일에도 승인을 내줘도 좋다는 말을 한 사실이 없음에도 불구하고, 화상경마장 사업을 농림부가 승인한 것은 사법부의 판결과 지역 국회 의원의 요청이 있었기에 가능한 것이었다' 라고 말하고, 또한 AV 국회의원 사무실 AW비서관이 담당공무원에게 T를 도와달라고 요청하여 농림부가 순천에 실사를 나오게 되었다. 농림수산식품부 승인 당일도 농림부 입장에선 지역 국회의원실 입장을 다시 확인하고자 2010. 4. 7. 10:00경 AV 국회의원 사무실로 전화를 걸어 확인한 결과 승인을 내줘도 좋다는 AV 의원의 AW 비서관의 답을 듣고 바로 마사회에서 승인을 하였다'라는 취지로 말을 하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 AV의 명예를 훼손하였다.

3. 피고인 C.

가. 상피고인 B으로부터의 뇌물수수

피고인은 상피고인 B으로부터 위 1, 가의 (1) 및 (2)항과 같이 2회에 걸쳐 합계 5,500만 원을 교부받고, 합계 637,040원 상당의 향응을 제공받음으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

나. 상피고인 E으로부터의 뇌물수수

피고인은 2010. 7, 16.경 경기 과천시 주암동에 있는 마사회 장외처장실에서 E에게 이메일로 3,000만 원을 요구하여, 같은 날 ‘AX' 명의의 우리은행 통장으로 3,000만 원을 송금하게 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.다. 명예훼손

피고인은 2010. 6. 17. 경기도 과천시 주암동 마사회에서, AY 위원회와 순천지역 시·도의원 당선자들에게, 피해자 순천시장이 순천화상경마장 개장에 적극적으로 동의를 한 적이 없고 그 추진사실을 사전에 알고 있지 못했음에도, '순천시가 동의를 안 했다면 농림부는 추진할 이유가 없으며, 순천시는 이미 화상경마장 추진을 알고 있었다는 취지의 말을 하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.

증거의 요지

피고인 A, B, C에 대하여 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 “1. 피고인 C 작성의 진술서"를 삭제하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A

형법 제231조(각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점)

나. 피고인 B

형법 제133조 제1항(각 뇌물공여의 점, AR를 제외한 나머지 수뢰자 별로 포괄하여, C에 대한 뇌물공여죄에 대하여 징역형 선택), 형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 징역형 선택)

다. 피고인 C특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조, 제2조 제1항 제2호, 제3호, 제2항, 위 법률 시행령 제2조, 제3조, 형법 제129조 제1항{각 뇌물수수의 점, B으로부터 수수한 부분은 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 하고, 각 벌금형을 병과, 형법 제307조 제2항 (명예훼손의 점, 징역형 선택)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(피고인 A의 각 사문서위조죄 중 판시 제1의 가죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 Z에 대한, 판시 제1의 나죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 AD에 대한, 위조사문서행사죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 Z, AD에 대한 각 죄에 정한 형으로 처벌하고, 피고인 B의 뇌물공여죄 중 판시 범죄일람표 순번 1, 4의 죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 AS에 대한 죄에 정한 형으로 처벌하되, 각 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 A은 죄질 및 범정이 가장 무거운 Z에 대한 위조사문서행사죄에, 피고인 B은 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 C에 대한 뇌물공여죄에, 피고인 C은 형이 가장 무거운 B으로부터의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 죄에 정한 각 징역형 및 벌금형에 경합범가중)

1. 작량감경(피고인 C)

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인 A, B)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치 (피고인 C)

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 추징 (피고인 C)

형법 제134조

1. 가납명령 (피고인 C) 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

1. 피고인 A

피고인이 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 과거 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 것 이외에는 동종범죄 전력이 없는 점 등의

유리한 정상은 있다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 지역여론에 반하는 화상경마장의 개장을 목적으로 시민들 명의로 진정서를 위조·행사하여 마사회로 하여금 지역 여론을 오인하게 한 것으로써 그 죄질이 가볍지 않은 점, B 측에 가담하여 이 사건에 깊숙이 개입한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B이 사건 범행은 피고인이 지역여론에 반하는 장외발매소의 개장을 목적으로 거액의 뇌물을 공여하고 지역 국회의원인 피해자의 명예를 훼손한 것으로써 그 죄질이 중한 점, 관련증거들에 의하여 피고인이 범행을 저지른 사실이 인정됨에도 범행 일체를 극구 부인하는 등으로 개전의 정을 보이는 않는 점 등을 고려하면, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.

그러나 피고인이 초범인 점, 이 사건으로 상당기간 구금되어 있었던 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 C

피고인이 과거 교통사고로 벌금형을 선고받은 것 이외에는 범죄전력이 없는 점, 적극적으로 뇌물을 요구한 것으로는 보이지 않는 점 등의 유리한 정상은 있다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 마사회 장외처장으로서 장외발매소의 개장 및 이전 업무를 담당하면서 이해관계가 있는 사업자로부터 거액의 뇌물을 수수하고 순천시장의 명예를 훼손한 것으로써 그 죄질이 중한 점, 관련증거들에 의하면 피고인이 범행을 저지른 사실이 인정됨에도 범행을 극구 부인하는 등으로 개전의 정을 보이는 않는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)의 점(피고인 B)

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실은 위 제2, 나, (1), (가)의 1)항 기재 부분과 같다.

나. 판단

위 제2, 나, (1), (가)의 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 일부 향응 공여 및 수수로 인한 뇌물공여, 뇌물수수의 점(피고인 B, C)가, 공소사실의 요지

피고인 B은 2010. 2. 9.경 피고인 C에게 순천화상경마장 개장과 관련하여 편의를 봐달라는 취지로 광주 서구 CH 유흥주점에서 475,000원 상당의 향응을 제공하고, 2010. 6. 5.경 순천 이하 불상 식당에서 피고인 C과 AS에게 284,660원 상당의 향응을, 2010. 6. 9.경 순천 이하 불상 식당에서 피고인 C과 AS에게 233,320원 상당의 향응을 각 제공한 것을 비롯하여 공무원의 직무에 관하여 992,980원(기소금액 3,167,020원 - 유죄금액 2,174,040원) 상당의 뇌물을 공여하고, 피고인 C은 733,990 원(기소금액 1,371,030원 - 유죄금액 637,040원) 상당의 뇌물을 제공받음으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

나. 판단

위 2010. 2. 9.자 부분은 피고인 B, C 및 A의 각 진술, 금전출납부의 기재만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 2010. 6. 5.자 및 2010. 6. 9.자 부분은 위 제2, 나, (1)의 (다)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계인 판시 제2의 가항 (피고인 B에 대하여) 및 제3의 가항 (피고인 C에 대하여)을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사소병진

판사이양희

위에서만 판단한다.

2) 피고인이 자신의 2005. 7, 19.부터 2010. 9, 17.까지의 보수라고 주장하는 금액

3) 원심이 거시하고 있는 2006, 6. 16.까지 피고인에 대한 반제금

심급 사건

참조조문

참조판례