[2] 간통 고소 이후 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 당시 피고인들의 성교행위가 있었다고 인정한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다 ( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인 공소외인은 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 위 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 원심은, 피고인 1과 고소인 공소외인 사이의 수원지방법원 성남지원 2005드합319(본소), 2005드합333(반소) 이혼 등 청구사건에서 2007. 1. 12. 위 고소인이 피고인 1에 대한 형사고소를 취소하기로 하는 조항이 포함된 내용의 임의조정이 성립된 사정만으로 위 고소인이 고소취소의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소취소의 효력 및 고소제기 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

심급 사건

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