가. 사실 오인 피고인은 공소사실 기재와 같이 물품을 절취한 적 없다.

나. 양형 부당 원심 형이 너무 무겁다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 원심 판시 기재 물품을 절취하였음을 충분히 인정할 수 있다.

나. 양형 부당 주장에 관하여 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들 특히 원심은 피고인이 정신질환으로 인하여 심신 미약 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다는 사실을 인정하여 심신 미약 감경을 하였다.

과 기록에 나타난 양형의 조건들을 함께 보면, 원심의 양형이 부당 하다고 인정되지 않는다.

3. 결론 피고인의 항소를 기각한다( 다만 원심판결서 중 법령의 적용 란 범죄사실에 대한 해당 법조 항목 중 ‘ 형법 제 330 조’ 다음에 ‘ 형법 제 329 조’ 가 누락되었음이 명백하므로, 2017 고단 3738 범행과 관련하여 검사가 제출한 증거들 만으로는 피고인이 야간에 건조물에 침입하였다고

단정할 수 없으므로 이 부분 범행을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 5 항 제 1호와 아울러 형법 제 330조에 의하여 의율할 수 없고 형법 제 329 조를 적용하여야 한다[ 이와 별도로 주거 침입죄가 성립하나, 당원이 공소장변경 절차 없이 직권으로 이 부분을 인정하게 되면 주거 침입죄와 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 절도) 죄의 실체적 경합관계가 되어 죄수가 증가하는 등 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 수 있으므로, 주거 침입죄를 직권으로 인정하지 아니한다]. 직권으로 추가하는 것으로 경정한다).

참조조문