사건을 서울고등법원에 환송한다.

동시 이행의 항변권 또는 가옥의 유익비 상환청구권에 기인하여 임차한 가옥에 대하여 유치권을 행사하여 임차가옥을 사용수익을 한 경우에 있어서는 임차인이 임차가옥의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 임대인에게 상환할 의무가 있다 할 것이다 원심이 임료상당액의 손해금이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 부당이득금의 상환의 취지임을 판문상 인정 못할 바가 아니라 할 것이나 한편 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고 1이 원고의 친권자 아버지인 소외인으로부터 이 사건에서 문제가 되는 건물 3동을 포함한 구음벽정 건물 도합 9동을 요식업을 하기 위하여 1956.3.6 임료를 월 20만환(구화 이하 같다) 임료에 대한 보증금으로 300만환으로 정하여 임차하여 위 소외인이 수리하여 주기로 하고서 이행하지 않았던 가옥 수리를 제1심 공동피고 1이 대신 3,479,400만환을 드려 하고 1956.4.10에 입주하여 요식업을 경영한 사실 원고가 위 가옥수리비를 변제 지급하지 아니 하므로 같은 해 2.15 임대차 계약을 해지한 사실을 인정하고 위 계약해지일로부터 1958.1.에 원고가 이 사건에 문제가 되는 건물 3동을 제외하고 나머지 6동에 입주할 때까지 위 제1심 공동피고 1이 건물전체를 점거하였고 그 이후에는 제1심 공동피고 1이 피고들 및 제1심 공동피고 2, 3으로 하여금 이 사건 건물 3동을 점거케 하여 피고들은 위 제1심 공동피고 1을 위하여 이를 점거 간수하고 있는 사실을 인정하면서 위 제1심 공동피고 1이 원고에게 부당이득금으로 상환할 금액을 계약해지 익일인 1956.9.16부터 원고가 9동 건물 중 이 사건 목적물을 제외한 6동 건물에 입주하기 전인 1957.12까지는 임료상당액인 월 20만환 그 이후인 1958.1.1부터 변론 종결일까지에는 감정인의 감정가격인 월 46,000환으로 계산하였다 그러나 위 제1심 공동피고 1이 원고와의 계약해지 후 1957년 12월말까지 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 종전과 같이 요식업을 경영하면서 가옥을 사용 수익하였다면 그 가옥의 종전 임료에 상당하는 금액을 부당이득한 것으로 볼 수 있으나 그렇지 않다면 일반적으로 요식업을 경영하기 위한 가옥의 임대료가 보통 살림하기 위한 가옥의 임대료에 비하여 다액임이 경험칙에 의하여 분명한 바에야 위 제1심 공동피고 1이 계약해지 후 1957년 12월말까지 어떠한 방법으로 사용 수익한 것인가를 심리판단하지 아니하고는 종전 임료상당의 부당한 이득을 취하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 1958.1.1 이후에 있어서는 원심이 위 제1심 공동피고 1이 유치권에 의하여 피고들 또는 기타인들로 하여금 이를 점거 간수하고 있다고 인정하면서 실질적 이익을 얻은바 있는 여부를 심리판단하지 아니하고 감정인의 임료 감정액 상당의 부당한 이득을 상환할 의무가 있다고 인정하였음은 심리미진이 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항 을 적용하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.