겸 피부착명령 청구자의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 겸 피부착명령 청구자 1) 중지 미수 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 피고인이라 한다) 가 자의로 이 사건 강간 범행을 중단하였으므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 강간 등 상해) 죄의 중지 미수에 해당되어 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

2) 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신 상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다.

3) 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

4) 부착명령의 부당 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 없음에도, 원심이 피고인에게 10년 간 위치 추적 전자장치의 부착을 명한 것은 부당하다.

나. 검사 형법 제 334조 제 1 항의 야간 주거 침입 강도죄는 야간에 주거에 침입한 기회에 강도 범행을 한 경우에 성립하고 강도의 고의로 주거에 침입할 것을 요건으로 하지 아니함에도, 원심은 피고인이 강도의 고의로 주거에 침입하였다는 점이 증명되지 아니하였다고

보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 강도죄로 처단하였으니, 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 검사의 법리 오해의 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2010. 11. 28. 01:40 경 서울 관악구 C 원룸 건물 옆에 주차되어 있는 트럭의 사다리를 밟고 2 층 창문을 통해 위 건물 안으로 침입하여 피해자 D( 여, 28세) 의 얼굴과 머리 등을 수회 때려 반항을 억압한 다음 그곳에 있던 피해자 소유의 시가 약 70만 원 상당의 휴대전화 1대를 가지고 감으로써 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 폭행한 후 피해자의 재물을 강취하였다.

2) 원심의 판단 원심은, 야간에 타인의 주거에 침입한 후 비로소 강도의 고의가 생겨 재물을 강취한 경우에는 형법 제 334조 제 1 항의...

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