대구고법 1991. 3. 27. 선고 90르720,737 특별부판결 : 상고[이혼등][하집1991(1),628]
부정행위를 한 부가 처의 간통고소에 따라 간통죄의 유죄판결을 선고받아 확정된 경우 유책배우자인 부의 이혼청구가 허용된다고 한 사례
피청구인이 다른 여자와 살림을 차리고 그 사이에서 딸을 출산하는 등 이중생활을 하는 동안 청구인은 피청구인과 형식적인 부부관계만 유지하여 오다가 이혼 및 위자료 심판청구를 제기하고 이어 피청구인 등을 간통죄로 고소하여 피청구인이 구속되어 제1심에서 징역 6월의 실형을 선고받고, 항소심에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 선고받아 확정된 경우, 청구인과 피청구인 사이의 이혼관계는 피청구인의 부정행위와 그에 대한 청구인의 이혼심판청구 및 간통고소의 제기에 따라 피청구인이 간통죄로 형사처벌을 받기에 이름으로써 결정적으로 파탄되었다 할 것이어서, 그 파탄의 책임은 피청구인의 부정행위에 있음은 명백하나, 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어, 청구인의 고소에 따라 피청구인에 대하여 간통죄의 유죄판결이 선고 확정된 이상, 그 사이에 청구인이 태도를 바꾸어 피청구인과의 혼인관계를 유지할 의도로 이혼심판을 취하하였다 하더라도 피청구인이 이에 동의하지 아니하고 나아가 반심판으로 이혼청구를 제기하였다면, 피청구인이 새로이 종전의 혼인관계를 계속할 의사를 가지는 경우에는 별론으로 하고, 그에게 이미 파탄된 종전 혼인관계의 계속을 강제할 수는 없다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다고 보아, 비록 혼인관계 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용하여야 한다.
청구인(반심판피청구인), 피항소인
피청구인(반심판청구인), 항소인
1. 원심판 중 반심판부분을 취소한다.
2. 반심판청구에 기하여, 피청구인(반심판청구인)과 청구인(반심판피청구인)은 이혼한다.
3. 반심판비용은 제1, 2심 모두 청구인(반심판피청구인)의 부담으로 한다.
청구인(반심판피청구인, 이하, 청구인이라 한다)은 본심판으로 청구인과 피청구인(반심판청구인, 이하, 피청구인이라 한다)은 이혼한다는 심판을, 피청구인은 반심판으로 피청구인과 청구인은 이혼한다는 심판을 각 구하였다.
원심판 중 반심판에 관한 피청구인의 패소부분을 취소한다.
피청구인과 청구인은 이혼한다.(본심판에 관하여는 어느 쪽도 불복하지 아니하였다.)
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제13호증, 갑 제20호증의 1,5,7,12,13,을 제3호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 8,11, 을 제9호증의 5,6, 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증, 을 제10호증의 각 기재와 원심증인 청구외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1954.4.19. 청구외 3과 혼인하여 혼인생활을 하던 중인 1958.6.경 청구인을 사귀게 되어 정교관계를 맺어 오다가 1961.2.27. 본처인 청구외 3과 협의이혼을 하고, 1967.7.30. 청구인과 혼인신고를 하였으며, 그 사이에서 3남을 낳은 사실, 그러나 청구인은 처음부터 시집식구와는 사이가 좋지 않아 평소 시어머니에게도 폭언을 예사로 하고, 시동생 청구외 1에 대해서도 경북 청도군 각북면에 사는 그가 1969. 여름경 좌골신경통 치료차 부산에 내려와 청구인 집에 묵게 된 것을 못마땅하게 생각하고는 냉대를 하는 등 소원하게 지내다가 이를 타이르는 시어머니의 손가락에 골절상까지 입혀 시어머니가 청구외 1의 집으로 돌아가 버린 사실, 한편, 청구외 4 부식회사에 근무를 하던 피청구인이 1964.7.경부터 그 회사 사장 비서실에 근무하던 청구외 5(여, 1948.4.20.생)와 사귀게 되어 이 문제로 불화가 계속되던 끝에, 피청구인은 1976년 여름경 청구인과 그의 소생인 아들 3형제를 대구로 이사시키고, 피청구인 혼자서 부산에서 거주하면서 1978년경부터는 부산 부산진구 초읍동 (번지 생략)에서 청구외 5와 살림을 차리고 1979.9.25. 그 사이에서 딸 청구외 6을 출산한 사실, 그 동안 피청구인과 형식적인 부부관계만 유지한 채 피청구인의 이중생활을 묵인하여 오던 청구인이 1988.10.13. 이 사건이혼 및 위자료 심판청구를 제기하고, 이어 같은 달 19. 피청구인과 청구외 5를 상대로 간통죄로 고소하여, 피청구인은 1989.7.4. 구속되고 부산지방법원 동부지원에서 1989.8.11. 징역 6월의 실형을 선고받고, 항소하여 부산지방법원에서 1989.12.27. 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편, 그 사이 청구인이 태도를 바꾸어 피청구인과의 혼인관계를 유지할 의도로 1989.12.11. 이혼심판을 취하하였으나, 피청구인이 이에 동의하지 아니하고 나아가 1990.2.7.이 사건 반심판청구를 제기하였음은 기록상 명백하다.
위 인정사실에 의하면, 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계는 피청구인의 부정행위와 그에 대한 청구인의 이혼심판청구 및 간통고소의 제기에 따라 피청구인이 간통죄로 형사처벌을 받기에 이름으로써 결정적으로 파탄되었다 할 것이어서, 그 파탄의 주된 책임은 피청구인의 부정행위에 있음은 움직일 수 없다 하겠으나, 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어, 이 사건에서와 같이 청구인의 고소에 따라 피청구인에 대하여 간통죄의 유죄판결이 선고 확정된 이상, 피청구인에게 이미 파탄된 종전 혼인관계의 계속을 강제할 수는 없다(피청구인이 새로이 종전의 혼인관계를 계속할 의사를 가지는 경우에는 별문제이다)할 것이다.
결국, 이러한 경우에는 재판상 이혼사유 중 민법 제840조 제6호 에 정한 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다고 보아 비록 혼인관계 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용함에 상당하다 할 것이다.
그렇다면, 청구인과의 이혼을 구하는 피청구인의 이 사건 반심판청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판은 부당하므로, 원심판 중 반심판부분을 취소하여, 피청구인의 반심판청구를 인용하고, 반심판에 관한 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.