중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.

피고인

B을 징역 1년 4월에 처한다.

피고인

A의...

가. 피고인 A 1) 사실오인 피고인 A은 피고인 B과 공모하거나 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득할 고의가 없었다. 피고인 B이 대출금을 임의로 사용하였을 뿐, 피고인 A이 피고인 B으로부터 지급받은 2,760만 원은 이 사건과 관련 없는 일로 받은 것이다. 2) 양형부당 원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 1) 사실오인 피고인 B은 피고인 A이 투자하겠다고 약속한 1억 5,000만 원을 지급받는 것으로 생각하고 피고인 A에게 허락을 받은 후 대출금 중 1억 5,000만 원을 인출하였으므로 편취의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심이 피고인 B에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.

그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다

대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결...