{ 인정된 죄명 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위

반 ( 특수강간 ), 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 ·

흉기등상해 ) }

주거 ○○ ○○구 OO동 OO

담당변호사 한재응

피고인을 징역 2년 6월에 처한다 .

다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다 .

가. 심신미약

피고인은 원심 판시 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다 .

나. 법리오해

피해자는 피고인의 법률상 처이므로 강간죄의 객체가 될 수 없고, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가한 것이 아니라 상해를 가한 이후 강간의 고의가 생긴 것이므로 피고인을 강간죄 및 상해죄의 경합범으로 의율하여야 함에도 피고인에게 강간상해의 죄책을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다 .

다. 양형부당

원심이 선고한 형 ( 징역 5년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 판단

가. 심신미약 주장에 대하여

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 다소 마신 상태였음은 인정되나, 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주취상태로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다 .

나. 법리오해 주장에 대하여 ( 1 ) 혼인관계는 지속적으로 성관계를 가지는 것을 전제로 하는 것이므로 법률상 부부 사이에서 성적 자기결정권의 행사 및 그 침해 여부는 제3자에 대한 경우와 동일하게 볼 수 없고, 배우자의 명시적 · 묵시적 의사에 반하는 성관계가 있었다고 하더라도 강간죄의 성립 여부에 대하여는 혼인관계의 특수성을 고려하여 이를 신중하게 판단하여야 할 필요가 있다. 그러나 형법 제297조에서 강간죄의 객체를 ' 부녀 ' 로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있는 않는 이상 법률상 처가 모든 경우에 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 부부사이에서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행 · 협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수는 없으므로 로 그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강간죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 법률상의 처는 강간죄의 객체가 될 수 없다는 피고인의 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 강간상해의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들 ,

즉 피고인과 피해자는 부부로서 평소 경제적 문제 등으로 갈등관계에 있던 중 범행 당일 피해자가 자녀들에게 밥을 차려주지 않고 잠을 자고 있다는 것에 피고인이 격분한 나머지 술에 취한 상태에서 과도로 피해자의 얼굴, 가슴, 어깨 부위 등을 긁어 상해를 가하게 된 것인 점, 상해를 가한 이후 피해자에게 옷을 벗으라고 하면서 성관계를 요구하였으나 그 때부터 피해자에게 추가로 폭행을 가하지는 않은 점, 상해를 가한 시점과 성관계를 요구한 시점 사이에 시간적 간격이 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면 , 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 피고인에게는 상해죄와 강간죄의 경합범으로서의 죄책만이 인정된다고 할 것인데도 원심은 강간상해죄의 죄책을 인정하였으니 원심판결에는 강간상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

피고인은 2011. 4. 3. 17 : 00경 ○○ ○○구 ○○동 ○○에 있는 ○○아파트 O동 이○호 피고인의 집에 술을 마시고 들어와 처인 피해자 □□□와 다투다가 피해자의 팔을 잡아당겨 부엌으로 끌고 가 가스오븐렌지의 가스선을 뽑아 ' 같이 죽자 ' 며 일회용 라이터를 이용하여 불을 붙이려 하였다. 피고인은 주방에 있던 위험한 물건인 과도를 가지고 와 ' 죽으려고 많이 생각해 보았는데 혼자 죽으려니 억울하기도 하고 혼자는 죽지 못하겠으니 너 죽이고 나 죽으면 될 것 같다 ' 며 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 머리채를 잡아 벽에 부딪치게 하였으며, 들고 있던 과도로 피해자의 얼굴을 손으로 잡은 후 과도로 1회 긁고, 과도 끝으로 피해자의 오른쪽 가슴을 1회 찌르며, 머리, 팔 , 어깨, 다리를 순차적으로 1회씩 더 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하고, 과도를 들고 피해자를 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음 1회 간음하여 강간하였다 .

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. □□□에 대한 경찰 진술조서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항, 형법 제297조 ( 특수강간의 점, 유기징역형 선택 ), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 ( 흉기휴대 상해의 점 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등 에관한특례법위반 ( 특수강간 ) 죄에 정한 형에 경합범가중 )

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작 )

양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 처인 피해자에게 과도로 상해를 가하고 강간한 것으로 죄질이 무거운 점, 이로 인하여 피해자가 상당한 신체적 · 정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌하여야 마땅하다 .

다만, 피고인이 범행을 자백하며 잘못을 뉘우치고 있는 점, 술에 취한 상태에서 부부싸움 중 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이는 점, 상해의 정도가 무겁지 않고 피해자가 적극적으로 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 ' 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 과도로 피해자의 신체를 찌른 다음 성관계를 요구하였고, 피해자가 완강히 거부하자 과도를 들고 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음, 1회 간음하여 강간하고, 이로써 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하였다 ' 는 것인바, 이는 위 제2의 나. ( 2 ) 항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반 ( 특수강간 ) 죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) 죄의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

판사 김상호

판사 김태훈

심급 사건

참조조문