가. 사실 오인 피해자들 로부터 지급 받은 공사대금을 반드시 당해 공사현장에만 사용해야 한다고 할 수 없고, 피고인은 피해자들 로부터 지급 받은 공사대금에 상응하는 공사를 마쳤으므로 건축공사의 이행을 지체한 것에 불과 하며, 공사계약 체결 당시부터 도급 받은 공사를 완료할 능력이나 의사가 없었다고

볼 수 없으므로, 피고인에게는 편취의 범의 나 기망행위가 인정되지 않는다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 바( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조), 원심이 자세히 설시한 사정에 더하여 원심이 적법하게 채택 ㆍ 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 편취 범의와 기망행위를 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 범행 당시 피고인은 별다른 재산이 없었고, 신대방동, 송 파 공사현장 등에서 공사대금을 제대로 지급 받지 못하여 자금난이 가중된 상황이었으며, 신용이 좋지 않아 금융기관으로부터 대출을 받을 수도 없는 형편이었다.

그에 따라 피고인은 수사기관에서 ‘ 피해자들 로부터 지급 받을 공사대금으로 기존에 진행 중이 던 공사에 필요한 자금을 충당하였다’ 는 취지로 진술하였다( 수사기록 1권 237 ~ 240 쪽, 수사기록 2권 240, 241 쪽). ② 피고인은 여유자금이 전혀 없는 상황에서 피해자 G으로부터 지급 받은 공사대금 7억 2,500만 원 중 약 3억 6,000만 원만을 본 공사에...

참조판례