가. 원고는 B 등을 상대로 전주지방법원 2003가단38230호로 구상금 청구의 소를 제기하여 2005. 1. 7. 위 법원으로부터 ‘B 등은 원고에게 90,983,240원 및 그 중 90,315,499원에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 판결이 선고되어, 그 무렵 확정되었다.

나. 한편 B은 2002. 11. 25. 여동생인 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 350,000,000원, 채무자 B, 근저당권자 피고로 된 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었는데, 현재 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 쌍방의 주장 및 판단

가. 쌍방의 주장 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 존재하지 않거나 변제 또는 시효로 소멸하였거나 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 기한 것으로서 무효이므로 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 B에 대한 5억 1,100만 원 상당의 대여금채권 중 잔액 3억 5,000만 원을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고 그 피담보채권의 소멸시효도 아직 완성되지 아니하였다는 취지로 다투고 있다.

나. 판단 1) 살피건대 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항 , 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을...

참조조문