가. 사실오인 E이 피해자 C으로부터 차용한 금원의 액수 및 일시가 명확하지 아니하여 이 사건 차용금의 존부가 불확실하고, 설령 E이 위 C으로부터 1억 원을 차용한 것이 사실이라고 하더라도 피고인은 E이 피해자 C으로부터 공사자금 명목으로 돈을 차용할 당시 위 C에게 담보로 제공할 의사로 이 사건 대지 및 건물을 제공한 것은 사실이나, 그 경위는 당시 E이 C에게 1억 원을 갚지 못할 경우에는 이 사건 건물이 아닌 E이 피고인으로부터 대물로 받기로 한 다른 건물로 바꾸어 담보를 제공하기로 약정하였으므로, 이 사건 건물에 대해 피고인이 새로운 근저당권설정을 한 행위로 인하여 C에게 손해를 끼칠 수 있다는 생각은 하지 못하여 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 채권자와 부동산 양도담보 설정의 취지로 매매계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 그 부동산에 대하여 처분행위를 한 경우 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력 감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성하는 것이다

(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조). 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 4. 10.경 피해자 C이 처 D 명의로 피고인의 건물신축 공사업자인 E과 사이에 대여금 1억 원, 대여기간 2009. 4. 10.부터 2009. 7. 10.까지(8. 5.까지 1회 연장 가능), 월이자 3%로 체결한 금원대여계약에 관하여, 만일 위 E이 C에 대한 채무를 2009. 7. 5.까지 변제하지 못할 경우 피고인 명의로 건축허가를 받은 피고인의 아들 F 소유의 충북 옥천군 G 대 377㎡ 및 그 지상 신축예정건물 1동의 준공검사가 끝나는 즉시 위...

참조판례