2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 주식회사 ○○○은 철구조물 제조업 등을 사업목적으로 하여 1998. 4. 22. 설립된 법인으로 1998. 5. 1. 사업자등록을 마친 다음, 자본금 370,000,000원으로 위 사업을 영위하다가 2002. 3. 31. 사업부진을 이유로 폐업하였다.

나. 원고는 폐업 당시 ○○○의 대표이사로 재직함과 아울러 ○○○ 주식총수 37,000주 중 28,000주인 75.68%를 보유하고 있었으며, 한편 ○○○은 2001년 귀속분 법인세를 신고함에 있어 대차대조표상 원고에 대한 가지급금으로 263,944,000원을 계상하여 두었다.

다. 그런데 피고는 ○○○이 폐업한 시점에서 원고와 ○○○ 사이의 특수관계가 소멸된 것으로 판단하고 그럼에도 ○○○이 원고로부터 위 가지급금을 회수하지 아니함에 따라 위 가지급금이 원고에게 귀속되었다는 이유로, 위 가지급금 263,944,000원과 폐업일까지의 인정이자 5,857,387원 합계 269,801,387원(이하 '이 사건 가지급금 등'이라 한다)을 원고에 대한 상여로 소득처분하고, 2004. 2. 17. 원고에게 위 금액을 원고의 2002년 귀속분 소득으로 하는 소득금액변동통지 한 후, 이를 원고의 2002년도 소득금액에 합산한 다음, 2004. 6. 1. 원고에 대하여 2002년 귀속분 종합소득세를 103,661,730원으로 증액 경정하는 이 사건 과세처분을 하였다.

라. 이에 원고는 2004. 6. 22. 피고에게 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 이의 신청을 하였으나 기각되었고, 다시 2004. 8. 6. 국세심판원에 심판청구를 하였으나 역시 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제3, 5, 6, 7, 8호증, 을 제12호증의 1, 2 을 제13, 14, 15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 과세처분의 적법여부

가. 원고의 주장

첫째, ○○○이 2002. 3. 31. 폐업하였으나, 2004. 2. 19.에서야 주주총회에서 해산결의를 하고 같은 해 6. 22. 청산종결등기를 마쳤으니 이 때까지는 ○○○의 법인격이 존재하고 있었고 원고와 ○○○사이의 특수관계도 소멸되었다고 볼 수 없음에도, ○○○이 폐업하였다는 사정만으로 위 법인격과 특수관계가 소멸되었 다고 전제하고 이 사건 가지급금 등이 원고에게 귀속되었다고 본 이 사건 과세 처분은 위법하다.

둘째, 만일 ○○○ 폐업 당시 위 회사가 사실상 청산되어 원고와 ○○○ 사이의 특수관계도 소멸되었다고 본다면, 원고로서는 ○○○에 대한 잔여재산분배청구권을 갖게되었다고 할 것이니, 그 분배채권과 ○○○의 원고에 대한 이 사건 가지급금 등 반환채권을 서로 상계하면 원고가 ○○○에 대하여 반환하여야 할 가지급금은 남아 있지 않게 되므로, 위 가지급금이 존재함을 전제로 이루어진 이 사건 과세 처분을 위법하다.

나. 관련법령

○ 법인세법

제52조부당행위계산의 부인

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제67조 소득처분

제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고 하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

○ 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 일부개정되기 전의 것)

제87조 특수관계자의 범위

① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

2. 주주 등(소액주주를 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원 · 사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자 로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께하는 친족

제106조소득처분

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2하의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

○ 법인세법 기본통칙

4-0…6[가지급금 등의 처리기준]

① 특수관계자와의 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 동 이자상당액이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 영 제106조의 규정에 의하여 처분한 것으로 본다. 다만, 회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나, 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우에는 그러하지 아니한다.(2001.11.1개정)

1. 특수관계가 소멸할 때까지 회수되지 아니한 가지급금 등과 미수이자(1993.2.1 개정)

2. 특수관계가 계속되는 경우 이자발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 미수이자(1993.2.1 개정)

② 제1항의 규정에 의한 가지급금 등은 다음 각호에 게기하는 날이 속하는 사업 연도에 처분한 것으로 본다.

1. 가지급금 등 : 특수관계가 소멸하는 날

2. 미수이자 : 발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날. 다만, 1년 이내에 특수관계가 소멸하는 경우 특수관계가 소멸하는 날(1993.2.1 개정)

③ 제1항의 규정에 의하여 처분한 것으로 보는 미수이자를 그 후에 영수하는 때에는 이를 이월익금으로 보아 영수하는 사업연도의 소득금액 계산상 익금에 산입 하지 아니한다.

④ 제1항의 규정에 의하여 처분한 것으로 보는 미수이자에 상당하는 다른 상대방의 미지급이자는 이를 실제로 지급할 때까지는 채무로 보지 아니한다. 따라서 동 미지급이자는 그 발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날이 속하는 사업연도의 소득금액 계산상 익금에 산입하고, 동 미지급이자를 실제로 지급하는 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.

⑤ 제1항 단서에서 "회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나, 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우"라 함은 다음 각호의 1의 경우로 한다.(1988.3.1 신설)

1. 채권 · 채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 상태에 있는 경우

2. 회수할 채권에 상당하는 재산의 담보제공 또는 소유재산에 대한 강제집행으로 채권을 확보하고 있는 경우

3. 당해 채권과 상계가능한 채무를 보유하고 있는 경우

4. 기타 제1호 내지 제3호와 유사한 사유에 해당하는 경우

다. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 관하여

(가) 주식회사가 장부상 특수관계에 있는 자에 대하여 '가지급금'으로 계상하여 둔 것은 그 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수할 것이 전제된 것이 므로, 만일 주식회사가 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 등 하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 된다면 위 가지급금은 결국 사외로 유출되어 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속된 것으로 봄이 상당하므로 이러한 경우 법인세법 제67조의 규정에 의하여 소득처분을 할 수 있다 할 것이다.{사외 유출된 가지급금 등의 처리에 관한 세부적인 기준을 정하고 있는 법인세법 기본통칙은 위와 같은 법리에 터잡아 구 법인세법 시행령 제106조의 규정을 구체화한 것에 불과하므로, 반드시 위 기본통칙의 요건을 충족하여야만 소득처분을 할 수 있는 것은 아니라 할 것이다}.

(나) 돌이켜 이 사건에 있어, ○○○이 원고에 대한 이 사건 가지급금 등의 회수를 포기하였거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 되었는지 여부에 관하여 본다.

우선 원고는 ○○○폐업 당시 그 주식총수의 75.68%를 보유한 대표이사로서 ○○○과 사이에 법인세법 소정의 특수관계에 있었고, ○○○은 사업부진으로 폐업을 하면서 그 폐업일까지 원고로부터 이 사건 가지급금 등을 회수하지 아니한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가 ○○○은 규정상 5명을 보유하여야 할 기술자가 2명에 불과하다는 이유로 2001. 10.경 영위하던 건설업면허가 취소되었고, 폐업 이후에는 더 이상 목적 사업을 영위한 바 없었으며 법인세나 부가가치세 등도 납부하지 아니하다가, 원고에 대한 소득금액변동통지가 있은 직후인 2004. 2. 19. 주주총회에서 해산결의를 하고 이 사건 과세처분이 이루어진 후인 2004. 6. 22. 청산종결등기까지 마친 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이, ○○○이 사업부진으로 폐업하고 아무런 사업을 영위하지 아니하다가, 피로로부터 폐업시 이미 원고와 ○○○사이의 특수관계가 소멸되었음을 전제로 한 이 사건 과세처분을 받은 시점을 전후하여, 해산 및 청산종결등기를 하기에 이르렀다면, 이는 비록 ○○○이 폐업 당시 상법상 해산 및 청산절차를 밟지 않았다고 하더라도 그 때에 이미 사실상 청산 · 소멸되었음은 물론 나아가 ○○○과 원고 사이의 특수관계도 함께 소멸되었다고 볼 수 있고, 그럼에도 당시는 물론 그 이후 이 사건 과세처분이 있기까지 ○○○이 원고로부터 이 사건 가지급금 등을 회수하지 않고 있었다면, 이는 ○○○이 사실상 위 가지급금 등의 회수를 포기하였거나 회수가 불가능하게 되었다 할 것이므로, 결국 이 사건 가지급금 등은 원고에게 확정적으로 귀속되었다고 봄이 상당하다.

(다) 따라서 ○○○이 폐업 이후에도 법인격이 여전히 존재하고 있어 ○○○과 원고 사이의 특수관계가 소멸되지 아니한 사정만을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 관하여

(가) 주식회사의 청산인은 재산의 환가, 채무의 변제 및 잔여재산의 분배를 위하여 회사의 재산상태를 조사한 다음 이른바 청산재산목록과 청산대차대조표를 작성 하게 되고, 그에 터잡은 청산재산에서 모든 채무가 변제되고 잔존하는 것이 있 으면, 주식회사의 주주는 주식의 수에 따라 그 재산을 분배받을 수 있다(상법 제533조, 제539조, 제542조 제1항, 제260조)

(나) 그런데 이 사건에 있어, ○○○이 폐업할 당시 이미 사실상 청산되었음은 앞서 본 바와 같고, 을 제6호증의 기재에 의하면 폐업일 이전인 2001. 12. 31. 현재 ○○○의 결산대차대조표상 자산이 462,032,238원, 부채가 91,623,173원, 자본금이 370,000,000원, 이익잉여금이 409,065원으로 각 계상된 사실을 인정할 수 있으나, 위 대차대조표만으로는 원고에게 잔여재산분배청구권이 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 원고가 ○○○에 대하여 잔여재산분배청구권을 갖고 있음을 전제로한 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 과세처분이 위법함을 전제로 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당 하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.