가. 피고인은 피해자가 손을 들고 피고인을 칠 듯이 다가오자 피해자를 향하여 손을 내밀었을 뿐이므로, 그로 인하여 피해자가 넘어지면서 길바닥에 머리를 부딪쳐 두개골이 함몰되는 골절상을 입을 것이라고 예견할 수 없었다.

또한 피해자는 과거 머리 수술을 받은 전력이 있어 통상인의 뇌보다 머리 부위가 연약하였고, 넘어지면서 위 수술 부위에 손상을 입어 사망한 것인바, 피해자의 수술 전력을 알지 못한 피고인은 그 행위로 인하여 피해자가 사망하리라고 예견할 수 없었다.

나. 피고인은 피해자가 오른손을 들고 피고인을 칠 듯한 자세로 다가오자 피해자의 공격을 저지하기 위하여 왼손을 내밀었고 그때 피해자가 뒤로 넘어진 것이므로, 피고인의 행위는 피해자의 공격을 방어하기 위한 것으로서 정당방위에 해당한다.

피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간 도과 후인 2015. 9. 2. 제출한 변론요지서에서, 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 하더라도, 형법 제21조 제2항의 과잉방위에는 해당한다는 취지로 주장하였다.

이는 항소이유를 보충하는 범위 내에서 살펴본다.

2. 판단

가. 예견가능성의 존부 1 원심의 판단 피고인이 원심에서 위 항소이유와 같은 취지로 주장하여, 원심은 그 판결문 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 제2의 다항에서, '피고인은 술에 취한 피해자를 밀쳐 넘어뜨려 사망에 이르게 하였는바, 이와 같이 바닥이 얼어 있던 상태에서 술에 취한 사람을 밀치게 되면 상대방이 균형을 잡기가 어려워 도로에 넘어지기 쉬울 뿐만 아니라 사람을 도로에 넘어뜨려 머리를 바닥에 부딪치게 하는 경우 뇌출혈 등으로 인해 사망할 수 있다는 것은...

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