나. 불이익변경 금지의 원칙에 반하지 않는다고 인정된 실례

나. 구 군법회의법(87.12.4.법률 제3993호로 전면개정 전) 제489조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 고등군법회의에 환송 또는 이송한 경우에 환송 또는 이송을 받을 것이나 그 심급의 구조에 따라 다시 판결하여야 한다고 해석되고 또 법문에 피고사건에 대하여 다시 판결하도록 되어있는 이상 법률심 아닌 항소심으로서는 사실의 점에 있어 변경이 생겼다면 이 점도 고려하여 판결하여야 한다

생각컨대 형사소송법 제446조 에 있어서는 원판결이 인정한 실체법상의 사실에 대하여 법령의 적용을 그릇하여 피고인에게 불이익한 때에는 사실의 점은 변경하지 않고 그대로 두고 법령의 적용만을 고치어 피고사건에 대하여 대법원에서 다시 직접 판결을 한다는 취지로 규정되어 있으나 군법회의법 제489조 제1호 단서에는 이와는 달리 단 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건을 다시 판결하기 위하여 고등군법회의에 환송 또는 이송한다 라고 규정하여 고등군법회의로 하여금 피고사건을 다시 판결케 하고 있는바 이 경우에 환송 또는 이송을 받은 고등군법회의는 대법원이 판시한 법령의 해석에 따라야 한다는 제약은 받을 것이나 그 심급의 구조에 따라 다시 판결하여야 한다고 해석되고 또 법문에 피고사건에 대하여 다시 판결하도록 되어 있는 이상 법률심이 아닌 공소심으로서는 사실의 점에 있어 변경이 생기였다면 이 점도 고려하여 판결하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.

그러므로 원판결이 판결할 때에 소년이 아닌 피고인에게 소년법 제54조 제55조 의 적용을 하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없는 것이다.

또 비상상고의 대상이 된 판결의 주문과 원판결의 주문을 대비하건대 원판결에서는 주형의 하나인 벌금형을 18만원에서 54,000원으로 126,000원을 감한 대신 부가형으로 싯가 89,583원 30전 상당의 물건을 새로이 몰수하고 있는 것인바 이는 전체적으로 보아서 비상상고의 대상이 된 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것이라고는 볼 수 없음이 명백하여 불이익변경 금지의 원칙에 반한다 할 수 없을 것이다.

이상과 같은 이유로 논지는 모두 독자적 견해에 불과할 뿐만 아니라 군법회의법 제432조 소정사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로 이유없다 할 것이다

이에 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.